Ухвала суду № 65507266, 21.03.2017, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

21 березня 2017 рокусправа № 804/5892/16 Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Шлай А.В.

суддів: Чепурнова Д.В. Прокопчук Т.С.

за участю секретаря судового засідання: Горшкова В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2016 року у справі № 804/5892/16 за позовом ОСОБА_1 до Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, Національної поліції України про визнання протиправними та скасування рішень,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 09 вересня 2016 року звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому, з урахування заяви про уточнення позовних вимог, просив визнати протиправним та скасувати рішення (висновок Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 05.08.2016 року, зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно позивача; визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України від 25.08.2016 року №108 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції; поновити на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах сьомого територіального управління (з обслуговування Дніпропетровської та Запорізької областей) Департаменту протидії наркозлочинності національної поліції України; стягнути з Національної поліції України на користь позивача середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 25.08.2016 року по дату ухвалення рішення у справі.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2016 року позов задоволений.

Не погодившись із постановою суду в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 05.08.2016 року, Національна поліція України подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції в цій частині та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 05.08.2016 року. На думку заявника апеляційної скарги, суд першої інстанції залишив поза увагою ту обставину, що рішення про проведення атестування позивача, після його призначення на посаду поліцейського, оформлене наказом, у встановленому законом порядку не визнано протиправним. Національна поліція України вказує, що рішення прийняте атестаційною комісією обґрунтовано, оскільки під час атестування членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання щодо професійної діяльності поліцейського та мотивації подальшого проходження служби в Національній поліції. Надані позивачем відповіді вказували на погані знання законодавчої бази. По суті спірних правовідносин заявник апеляційної скарги вказує на те, що суд першої інстанції, визнавши протиправним та скасувавши рішення від 05.08.2016 року, втрутився у дискреційні повноваження атестаційної комісії, рішення якої приймаються більшістю голосів.

Відповідно до частини 4 статті 196 Кодексу адміністративного судочинства України неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

У відповідності до статті 41 Кодексу адміністративного судочинства України у разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Здійснюючи перевірку законності та обґрунтованості оскарженого рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та пред'явлених позовних вимог, колегія суддів керується приписами статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права дійшла висновку про відсутність підстав для його скасування.

Наявними у справі належними та допустимими письмовими доказами підтверджуються обставини того, що позивач в період з 15 серпня 1998 року по 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ (міліція) (а.с.92-93). Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 07 листопада 2015 року №58 о/с позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання майора поліції в порядку переатестування на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах (а.с.61). Наказом Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України від 31 грудня 2015 року №14 о/с, відповідно до статті 65 Закону України «Про Національну поліцію» майора поліції ОСОБА_1 призначено старшим оперуповноваженого в особливо важливих справах сьомого територіального управління (з обслуговування Дніпропетровської та Запорізької областей), звільнивши з посади старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах першого територіального управління (з обслуговування Львівської, Івано-Франківської та Закарпатської областей) (а.с.68). 12 квітня 2016 року позивач склав Присягу на вірність Українському народові, як це передбачено статтею 64 Закону України «Про Національну поліцію» (а.с.22). Наказом Національної поліції України від 20 листопада 2015 року №210 о/с прийнято рішення про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м.Києві (а.с.69). Наказом Національної поліції України від 23 листопада 2015 року №102 прийнято рішення про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України, зокрема, наказано забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських та забезпечити реєстрацію всіх, без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування, у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (а.с.70). Наказом Національної поліції України від 02.12.2015 року №134 затверджено персональний склад центральної атестаційної комісії Національної поліції України (а.с.80), який змінювався наказами від 22 березня 2016 року №235, від 22 квітня 2016 року №345, від 15 липня 2016 року №611, від 22 липня 2016 року №630 (а.с.83-88). 05 серпня 2016 року за наслідками атестування позивача Центральною атестаційною комісією №1 Апарату НП був складений протокол ОП№ 15.00019652.0043442, в якому відображені результати розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, постановлено на голосування рішення - 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийнято більшістю голосів членів комісії: «За» - 6, «Проти» - 1 (а.с.59-60). Зазначений висновок атестаційної комісії був також внесений до розділу IV Атестаційного листа (а.с.13). Згідно змісту атестаційного листа, складеного на позивача 25 липня 2016 року, за період служби в органах внутрішніх справ та перебування на займаній посаді позивач характеризується виключно позитивно, має статус учасника бойових дій (АТО). За результатами тестування, яке було проведено 26 липня 2016 року, позивач набрав 32 з 60 балів (загальні навички) і 24 з 60 балів (професійні знання). 05 серпня 2016 року атестаційна комісія провела співбесіду з позивачем. За висновком атестаційної комісії позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, з яким позивач був ознайомлений 12 серпня 2016 року. На підставі зазначеного висновку 25 серпня 2016 року Департаментом протидії наркозлочинності Національної поліції України видано наказ №108 о/с, яким позивача звільнено за пунктом 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність). 19 вересня 2016 року позивачу видано: трудову книжку серії НОМЕР_1, витяг з наказу Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України від 25.08.2016р. №108 о/с., посвідчення про приписку до призовної дільниці серії НОМЕР_2, припис до Центрально-Чечелівського районного військового комісаріату міста Дніпро та обхідний листок, що підтверджується розпискою наявною в матеріалах справи (а.с.114).

Не погодившись з рішенням (висновком) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 05.08.2016 року та наказом Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України від 25.08.2016 року №108 о/с в частині звільнення його зі служби в поліції позивач звернувся до суду за захистом свого права.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не надано беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його висновки, і не довів правомірності прийнятого ними рішення у формі висновку про невідповідність займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, та як наслідок протиправність прийняття наказу про звільнення позивача зі служби в поліції.

Колегія суддів здійснює перегляд оскарженого рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, як це передбачено статтею 195 Кодексу адміністративного судочинства України.

Так, судом першої інстанції правильно встановлений характер спірних правовідносин, які виникли у зв'язку із проходженням позивача служби в поліції, яка відповідно до частини 1 статті 59 Закону України «Про Національну поліцію» є державною службою особливого характеру і у розумінні пункту 15 частини 1 статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України належить до публічної служби. Ці правовідносини регулюються Законом України «Про Національну поліцію» № 580/VIII від 02.07.2015 року.

Порядок проведення атестування поліцейських визначений Інструкцією, яка затверджена 17 листопада 2015 року наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890). Згідно преамбули цього наказу, метою затвердження Інструкції визначена оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Крім того, частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначені підстави для проведення атестування. Ними є: призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу (п.1); вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність (п.2); для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (п.3). Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Як встановлено судом першої інстанції, наказом Національної поліції України від 20 листопада 2015 року №210 о/с прийнято рішення про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК) ДУ «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України», головних управлінь Національної поліції в Київській області та м.Києві. Наказом Національної поліції України від 02.12.2015 року №134 затверджено персональний склад центральної атестаційної комісії Національної поліції України, який змінювався наказами від 22 березня 2016 року №235, від 22 квітня 2016 року №345, від 15 липня 2016 року №611, від 22 липня 2016 року №630.

Як зазначалось вище, порядок проведення атестування викладений в Інструкції №1465 (розділ IV). Так, пунктом 3 розділу IV Інструкції передбачено складання безпосередніми керівниками атестаційних листів на поліцейських. В атестаційному листі зазначаються наступні відомості про поліцейського, який атестується: результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; володіння іноземними мовами; культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; результати проходження підвищення кваліфікації (п. 7 розділу IV).

Начальником сьомого територіального управління Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції підполковником поліції ОСОБА_3 25 липня 2016 року був складений атестаційний лист, який містить відомості про проходження позивачем служби в поліції з 07 листопада 2015 року. Також в атестаційному листі надана оцінка особистим та професійним якостям позивача, його ставлення до служби. Характеристика за своїм змістом є позитивною (а.с.13).

Відповідно до пункту 9 розділу IV Інструкції прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Атестаційний лист містить висновок прямого керівника (заступника начальника Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції підполковника поліції Кіхтенко А.О.) про відповідність позивача займаній посаді (розділ ІІ).

Відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Як вбачається з розділу ІІІ атестаційного листа, позивач отримав наступні бали за результатами тестування: тестування на загальні навички - 32/60; професійний тест - 24/60 (зворот а.с.13).

Відповідно до пунктів 11, 12 розділу IV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Позивач 05 серпня 2016 року проходив співбесіду, під час якої, як зазначено в протоколі ОП№15.00019652.0043442 та Додатків до нього, були досліджені: декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформація з відкритих джерел. Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи для подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність ( а.с.59-60).

Колегія суддів зазначає, що Інструкція №1465 зобов'язує атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) - пункт 16 розділу IV Інструкції. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії (пункт 18 розділу IV Інструкції).

Пунктом 12 Інструкції № 1465 передбачено право атестаційної комісії робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Будь-які запити, у тому числі, щодо наявності досягнень в роботі, перевірки інформації, розміщеної у джерелах інформації щодо позивача, пов'язані з його службовою діяльністю, атестаційною комісією здійснені не були.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України «Про Національну поліцію» визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або незняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Крім того, пунктом 15 розділу IV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність. Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього керівника, проходження тестування, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Національна поліції України у своїй апеляційній скарзі наголошує на неприпустимості втручання суду в дискреційні повноваження атестаційної комісії, рішення якої приймаються більшістю голосів шляхом голосування.

Колегія суддів критично ставиться до таких доводів, оскільки Інструкцією № 1465 визначена послідовність дій атестаційних комісій, перелік документів, які мають складатись та досліджуватись, коло критеріїв, за якими особа, яка проходить атестування, визнається такою, що відповідає або не відповідає займаній посаді. При цьому, ані Закон України «Про Національну поліцію», ані Інструкція № 1465 не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Внутрішнє переконання, як суб'єктивний фактор при прийнятті рішення має ґрунтуватись, перш-за все, на об'єктивних даних, які підлягають ретельному дослідженню, про що зазначено в Інструкції № 1465.

Відповідно до статті 200 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на те, що судом першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення не допущено порушень норм матеріального і процесуального права, а викладені в ньому висновки відповідають обставинам справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, постанова суду першої інстанції - без змін.

Керуючись статтями 195-196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України,-

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу Національної поліції України - залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2016 року по справі № 804/5892/16 - залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий: А.В. Шлай

Суддя: Д.В. Чепурнов

Суддя: Т.С. Прокопчук