Ухвала суду № 65503368, 22.03.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 березня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/2044/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В. Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів - Єщенко О.В.,

Димерлія О.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А :

13 жовтня 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 12 вересня 2016 року № 255 о/с в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 (М-167310), оперуповноваженого Корабельного відділу поліції зі служби в поліції за ст..77 ч.1 п.4 Закону України «Про національну поліцію» (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів); поновити ОСОБА_2 (М-167310) на посаді оперуповноваженого Корабельного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області; стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю звільнення за скороченням яке обґрунтовувалось наявністю висновку про невідповідність займаній посаді. Вважаючи наказ про звільнення незаконним, позивач просив поновити його на посаді.

Відповідач заперечував проти позову, зазначаючи, що звільнення позивача відбулось у відповідності до вимог закону, оскільки позивача, за рішенням суду, поновлено посаді оперуповноваженого Корабельного відділу поліції, з якої він звільнявся та яка передбачалась тимчасовими штатами. Під час вирішення питання про призначення позивача на посаду постійного штату після скорочення попереднього, взято до уваги висновок атестаційної комісії про його службову невідповідність, враховано попередній досвід та відношення до службової дисципліни, як на службі в міліції, так і на службі в поліції (висновок керівника Управління кадрового забезпечення від 12.09.2016) та з врахуванням зазначених відомостей не прийнято позитивного рішення.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2016 року позов задоволений в повному обсязі.

Не погодившись з прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову про відмову у позові в повному обсязі.

В зв'язку із неявкою сторін, які належним чином були повідомлені про дату, час і місце судового засідання, відповідно п.2 ч. 1 ст. 197 КАС України, справа розглядається в порядку письмового провадження.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

07.11.2015 року ОСОБА_2 призначено на посаду оперуповноваженого Корабельного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

04.03.2016 року атестаційною комісією № 6 ГУНП в Миколаївській області ухвалене рішення про те, що позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

24.03.2016 року наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №53 о/с ОСОБА_2 звільнено з поліції через службову невідповідність, на підставі висновків атестаційної комісії №6 від 04.03.16.

14.06.2016 року постановою Миколаївського окружного адміністративного суду, яка залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2016 року по адміністративній справі №814/792/16, наказ №53 від 24.03.16 визнано протиправним та скасовано, а ОСОБА_2 поновлено на посаді оперуповноваженого Корабельного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

08.07.2016 року наказом ГУНП в Миколаївській області №162 о/с на підставі постанови Миколаївського окружного адміністративного суд від 14.06.2016р., позивача поновлено на посаді оперуповноваженого Корабельного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

11.07.2016 року ОСОБА_2 попереджено про можливе наступне звільнення зі служби в поліції у зв'язку зі скороченням тимчасових штатів.

12.09.2016 року наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №255 о/с позивача звільнено зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.4 Закону України "Про Національну поліцію" у зв'язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не проводиться реорганізація чи скорочення штатів, а лише заміна тимчасового штатного розпису на постійний, ОСОБА_2 не було запропоновано жодної іншої посади, як в постійному штаті ГУНП в Миколаївській області так і в іншому органі чи підрозділі поліції, висновкам атестаційної комісії від 04.03.16 раніше надано оцінку в мотивувальній частині постанови Миколаївського окружного адміністративного суд від 14.06.16 по справі №814/792/16, як протиправним, а тому ці висновки не повинні враховуватись при подальшому проходженні позивачем служби.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 68 Закону України «Про національну поліцію» у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 77 вказаного Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Аналізуючи викладене, можливо прийти до висновку, що у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів звільненню підлягають не всі поліцейські, а лише ті, посади яких скорочені.

У разі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший або при його перепрофілюванні звільнення з публічної служби, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності чи штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями тощо. Саме по собі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший, без скорочення штату, не може бути підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження. Скорочення штату встановлюється шляхом порівняння штатних розписів цієї юридичної особи до і після її реорганізації.

Окрім цього ч. 2 ст.68 Закону України "Про Національну поліцію" передбачається право поліцейського бути призначеним у разі скорочення його посади на іншу посаду у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Відповідно до п. 4 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пункт 8 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабміну України від 29.07.1991р. № 114, передбачає, що дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, в тому числі у зв'язку із скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.

Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що ані Законом України "Про Національну поліцію", ані Положенням № 114, не врегульовано процедуру здійснення пропозиції наявних вакантних посад поліцейському, який попереджається про можливе звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, скорочення чисельності або штату працівників. Така процедура визначена Кодексом законів про працю України.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Дана правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 17.02.2015 року у справі №21-8а15.

Враховуючи викладене, судова колегія погоджується із застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин норм КЗпП УКраїни.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

При цьому, частиною 2 цієї статті передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 КЗпП закріплено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

Однак, як вірно зазначив суд першої інстанції, матеріалами справи не підтверджується зміна в організації праці Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, пов'язана зі скороченням чисельності або штату працівників.

З матеріалів справи встановлено, що реорганізація у ГУ НП в Миколаївській області не відбувалась. Замість 3263 посад тимчасового штату, введено не меншу кількість посад постійного штату.

Встановлена законодавством можливість зміни штатного розкладу територіального органу поліції з одночасним затвердженням іншого, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню поліцейських на посади за новим штатним розкладом. Це зобов'язання ГУ НП в Миколаївській області не виконало, трудові гарантії позивача як працівника порушені.

Крім того, в матеріалах справи наявний рапорт позивача від 08 вересня 2016 року про переведення на іншу вакантну посаду, яка була наявна в постійному штаті Корабельного відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області, але відповідач не врахував бажання позивача під час прийняття наказу про його звільнення у зв'язку зі скороченням.

Навіть, якщо керуватися лише спеціальним законом, а саме Положенням № 114, відповідач мав розглянути питання можливості використання позивача на службі (п.8).

Крім того, частиною 5 ст. 68 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

Натомість матеріали справи не містять доказів розгляду відповідною комісією ГУ НП в Миколаївській області можливості використання позивача на службі, пропонування йому будь-яких посад. Залишаючи вказані вимоги закону поза увагою відповідач, як і при розгляді справи в суді першої інстанції, так і в апеляційній скарзі зазначає, що при вирішенні питання про звільнення позивача керувався висновком атестаційної комісії від 04.03.2016 року про невідповідність його займаній посаді, який в ході розгляду адміністративної справи №814/792/16 не оскаржувався, тобто є чинним.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 14.06.2016р. по справі №814/792/16 надано оцінку зазначеному висновку атестаційної комісії. Судом задоволено позов ОСОБА_2, скасовано наказ про звільнення його з поліції саме з мотивів того, що атестація позивача проведена всупереч вимогам Закону, висновки про його службову невідповідність необґрунтовані та протиправні.

З огляду на викладене, оскільки Головним управлінням Національної поліції в Миколаївській області реорганізація чи скорочення штатів фактично не проводилась, а лише замінено тимчасовий штатний розпис на постійний, в матеріалах справи відсутні докази пропозицій ОСОБА_2 іншої посади або відмови його від запропонованих посад та враховуючи те, що висновкам атестаційної комісії від 04.03.2016 року постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 14.06.2016 року вже була надана юридична оцінка, судова колегія вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення по суті спору з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Щодо доводів апелянта про невірний розрахунок судом першої інстанції суми грошового забезпечення, яка підлягає стягненню на користь позивача, судова колегія зазначає наступне.

Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі наказу Міністерства внутрішніх справі України від 06.04.16 № 260 "Про затвердження Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання"

Згідно з п. 9 розділу I вказаного Порядку, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за неповний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Відповідно до п.8 розділу III Порядку, виплата грошової компенсації за невикористану в році звільнення відпустку проводиться, виходячи з розміру місячного грошового забезпечення, право на отримання якого поліцейський має відповідно до чинного законодавства, на день звільнення із служби. При цьому одноденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення розміру грошового забезпечення на 30 календарних днів.

Враховуючи, що Порядок не визначає розрахунок суми грошового забезпечення за вимушений прогул, судова колегія, враховуючи положення ч.7 ст.9 КАС України, вважає за можливе застосувати аналогію закону. Таким чином, при визначенні сум середньоденного грошового забезпечення повинен застосовуватись наступний розрахунок - сума за останній повний робочий місяць, яка поділяється на 30 календарних днів та помножується на кількість календарних днів вимушеного прогулу, оскільки саме календарні дні є одиницею будь-якого розрахунку, встановленого Порядком. Саме такий розрахунок грошового забезпечення позивача за час вимушеного прогулу був проведений судом першої інстанції.

Підстав для скасування чи зміни постанови суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляції вважає такими, що висновків суду не спростовують.

Крім того, ОСОБА_2 заявлено клопотання про стягнення витрат на правову допомогу, понесених в ході апеляційного провадження.

Як вбачається з матеріалів справи, 13 вересня 2016 року між ОСОБА_2 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 укладено договір про надання правової допомоги № 6 на представництво у Миколаївському окружному адміністративному суді інтересів позивача у спорі про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 12 вересня 2016 року № 255 о/с в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2, оперуповноваженого Корабельного відділу поліції зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п. 4 Закону України «Про національну поліцію».

01 березня 2017 року до зазначеного договору укладено Додаткову угоду № 1, якою до договору внесено доповнення про захист прав та інтересів позивача в Одеському апеляційному адміністративному суді.

На виконання зазначеного договору щодо представлення інтересів позивача в Одеському апеляційному адміністративному суді він сплатив 1920 грн., що підтверджується квитанцією № 11640769 від 03.03.2017 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 90 КАС України витрати, пов'язані з оплатою допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, які надають правову допомогу за договором, несуть сторони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги, передбачених законом.

Згідно ч. 1ст. 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Статтею 1 Закону України "Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах" (в редакції, чинній на момент укладання договору) встановлено, що розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних справах, в яких така компенсація виплачується стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, іншою стороною, а в адміністративних справах - суб'єктом владних повноважень, не може перевищувати 40 відсотків встановленої законом мінімальної заробітної плати у місячному розмірі за годину участі особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні.

Колегія суддів звертає увагу на те, що належним підтвердженням витрат пов'язаних з оплатою правової допомоги є договір про надання правової допомоги та документ, який свідчить про оплату послуг, оформленого у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордеру, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки тощо). При цьому матеріали справи повинні містити докази на підтвердження виконаних об'ємів робіт, їх кількості та видів. Разом з тим, витрати на правову допомогу відшкодовуються лише в тому випадку, якщо правова допомога реально надавалася в справі тими особами, які одержали за це плату, та їх сплата підтверджується відповідними фінансовими документами.

На підтвердження понесених витрат на правову допомогу в розмірі 1920 грн. представником позивача надано квитанцію № 11640769 від 03.03.2017 року, акт здачі-прийняття надання послуг № 3 та остаточний розрахунок погодинної вартості послуг під час апеляційного провадження, що підтверджує понесені позивачем витрати у розмірі 1920 грн.

Розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 01.01.2017р. - 1600 грн., 40% від такого розміру за годину участі у 2017р. складає 640 грн.

Враховуючи викладене, судова колегія приходить до висновку, що за складання тексту заперечень на апеляційну скаргу, на яку представником позивача витрачено 03 години, правомірно визначено суму у розмірі 1920 грн., яка підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 195,196,198,200,205,206,254 КАС України, судова колегія, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - залишити без задоволення.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2016 року - залишити без змін.

Стягнути на користь ОСОБА_2 ( ід.№ НОМЕР_1) за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень - Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області (код ЄДРПОУ 40108735) компенсацію витрат на правову допомогу понесених позивачем при апеляційному розгляді справи в розмірі 1920 (тисячу дев'ятсот двадцять) грн.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії сторонам, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням апеляційної інстанції.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Єщенко

Суддя: О.О.Димерлій