Вирок № 65497220, 09.03.2017, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Дело №2025/2963/2012 Председательствующий 1 инстанции Павлюченко С.В.

Производство №11/790/19/17 Докладчик: Савенко Н.Е.

Категория: ч.2 ст.289, ч.2 ст.194, ч.1 ст.309 УК Украины

ПРИГОВОР

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

09 марта 2016 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего - Савенко Н.Е.,

судей - Грошевой Е.Ю., Протасова В.И.,

с участием прокурора - Крестьяниновой И.А., Пресс А.С.,

защитника - Остапенко С.Ю.,

осужденного - ОСОБА_2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в г. Харькове уголовное дело по апелляции прокурора принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции на приговор Лозовского горрайонного суда Харьковской области от 13.05.2015г. в отношении ОСОБА_2, -

УСТАНОВИЛА:

Указанным приговором

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1., уроженец г. Лозовая, Харьковской области, гр-н Украины,, не работающий, женатый, имеющий на иждивении малолетнего ребенка 02.12.2011г.р., проживающий по адресу: АДРЕСА_1, ранее судим:

- 04.05.2006г. Лозовским горрайонным судом Харьковской области по ч.2 ст.186 УК Украины к 4 годам лишения свободы, с применением ст.ст.75, 104 УК Украины;

- 22.07.2008г. Лозовским горрайонным судом Харьковской области по ст.ст.122 ч.2, 122 ч.1, 186 ч.2, 185 ч.2 УК Украины к 4 годам 1 месяцу лишения свободы, освобожден 09.08.2010г. условно-досрочно на не отбытый срок 1 год 5 месяцев 30 дней.

осужден по: - ч.2 ст.289 УК Украины к 5 годам лишения свободы без конфискации имущества:

- ч.2 ст.194 УК Украины к 3 годам лишения свободы ;

- ч.1 ст.309 УК Украины к 2 годам лишения свободы.

На основании ст.70 УК Украины, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строго наказания более строгим, окончательного определено 5(пять) лет лишения свободы без конфискации лично принадлежащего ему имущества.

Согласно ст.75 УК Украины освобожден от отбытия назначенного наказания с испытательным сроком и возложением обязанностей предусмотренных п.п.2-4 ч.1 ст.76 УК Украины.

Согласно приговору, ОСОБА_2 признан виновным в том, что он 12.02.2012г. по предварительному сговору с иными лицами, материалы в отношении которых выделены в отдельное производство, приблизительно в 19ч. 00мин. из гаража НОМЕР_2, расположенного в ГСК №1 г. Лозовая Харьковской области незаконно завладел транспортным средством - автомобилем НОМЕР_1, принадлежащий ОСОБА_3, который в последствии 13.02.2012г. умышленно уничтожили, путем поджога, причинив потерпевшему материальный ущерб на сумму 13742грн. 63коп.

Кроме того, ОСОБА_2, имея умысел на незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта, находясь возле магазина «Автограф» в г. Лозовая Харьковской области приобрел у неустановленного лица наркотическое средство каннабис и хранил у себя дома по адресу АДРЕСА_1.

20.02.2012г. у ОСОБА_2 по вышеуказанному месту его жительства, примерно в 18ч. 00мин., работниками милиции было обнаружено и изъято наркотическое средство - каннабис, массой в пересчете на сухое вещество 7.26709гр., которое ОСОБА_2 незаконно приобрел и хранил для личных нужд без цели сбыта.

Прокурором на указанный приговор подана апелляция, в которой он просит приговор суда отменить, в связи с несоответствием назначеного судом наказания степени тяжести преступления и личности подсудимого и постановить новый приговор, назначив ОСОБА_2 наказание по ч.2 ст.289 УК Украины в виде 5 лет лишения свободы, по ч.2 ст.194 УК Украины - 3 года лишения свободы, по ч.1 ст.309 УК Украины - 2 года лишения свободы, применив ст.70 УК Украины окончательно назначить - 5 лет лишения свободы.

Заслушав доклад судьи, выслушав мнение прокурора, поддержавшего апелляционную жалобу, пояснения осужденного и его защитника, которые возражали против удовлетворения апелляции, исследовав материалы дела и проанализировав апелляционные доводы, коллегия судей пришла к выводу, что апелляция прокурора подлежит удовлетворению частично по следующим основаниям.

Согласно ч.1 ст.365 УПК Украины приговор суда первой инстанции проверяется апелляционным судом в объеме поданной апелляции.

Из материалов дела усматривается, что оно рассмотрено судом в порядке, предусмотренном ч.3 ст.299 УПК Украины (т.7 л.д.35-39), что лишает права участников судебного процесса оспаривать фактические обстоятельства дела в апелляционном порядке.

На основании установленных вышеуказанным способом фактических обстоятельств, суд первой инстанции правильно, по мнению коллегии судей, квалифицировал действия ОСОБА_2 по ч.2 ст.289 УК Украины как незаконное завладение транспортным средством, совершенное повторно по предварительному сговору группой лиц, а так же по ч.2 ст.194 УК Украины как умышленное уничтожение чужого имущества совершенное путем поджога и по ч.1 ст.309 УК Украины как незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта.

Таким образом, исходя из вышеприведенного, апелляционная инстанция, проверяет приговор только в объеме назначенного наказания.

В соответствии со ст.65 УК Украины, суд назначает наказание в пределах, установленных в санкции статьи (санкции части статьи) Особенной части уголовного Кодекса, учитывая степень тяжести совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание. Лицу, совершившему преступление, должно быть назначено наказание необходимое и достаточное для его исправления и предупреждения новых преступлений.

Согласно п.3 постановления Пленума Верховного Суду Украины №7 от 24.10.2003 года «О практике назначения судами уголовного наказания» при определении степени тяжести совершенного преступления, суд должен исходить из классификации преступлений с учетом ст.12 УК Украины, совокупности всех обстоятельств по делу, а именно формы вины, обстановки совершения преступления, тяжести последствий, которые наступили.

Как указано в приговоре суда (т.7 л.д.37) при назначении вида и меры наказания подсудимому суд учел: характер и степень общественной опасности содеянных преступлений, которые в соответствии со ст.12 УК Украины, относятся к тяжким и средней тяжести преступлениям; данные о его личности согласно которых он ранее судим, имеет постоянное место жительства, где характеризуется формально, на момент совершения преступлений работал формировщиком на «Лозовском молочном заводе», по месту работы характеризовался положительно, женат, на своем иждивении имеет малолетнего ребенка, на учетах у врачей нарколога и психиатра не состоит, состоит на учете в Лозовской городской больнице по поводу бронхиальной астмы; обстоятельства смягчающие наказания суд признал чистосердечное раскаяние в содеянном, наличие на иждивении малолетнего ребенка, а рецидив преступлений - отягчающем.

С учетом степени тяжести совершенных подсудимым преступлений, данных о его личности, обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание, обстоятельств совершения преступления, отношения ОСОБА_2, к содеянному, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что исправление и перевоспитание подсудимого возможно без изоляции от общества, с применением к нему ст.75 УК Украины - испытательного срока, если он в течение определённого судом испытательного срока не совершит нового преступления и выполнит возложенные на него обязанности.

Применяя к подсудимому положение ст.75 УК Украины суд первой инстанции указал, что после отмены предыдущего приговора суда из-за его мягкости были установлены новые обстоятельства, дающие суду основания полагать, что исправление и перевоспитание подсудимого возможно без изоляции от общества. Такими обстоятельствами являются примирение с потерпевшим и частичное возмещение причиненного вреда.

Согласно определения апелляционной инстанции от 28.01.2016г. (т.6 л.д.239-241) приговор горрайонного суда подлежал отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в виду существенных нарушений норм УПК Украины, а вопрос о мягкости назначенного наказание ОСОБА_2 не рассматривается. Однако суд в своем определении указал, что доводы прокурора, касательно назначения наказания, указанные в апелляционной жалобе заслуживают своего внимания и обязаны быть проверены при новом рассмотрении дела по существу. При этом, если при новом рассмотрении дела не измениться объём обвинения и квалификация действий подсудимого, то с учетом требований ст.65 УК Украины, назначенное наказание ОСОБА_2 с применением ст.75 УК Украины, по мнению коллегии судей, является мягким.

С текста решения Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 08.05.2014г. усматривается, что отменяя определение апелляционного суда от 30.07.2013г. по процессуальным основаниям кассационный суд указал, что освобождение от наказания ОСОБА_2 на основании ст.75 УК Украины необходимо считать мягким.

Учитывая вышеуказанные рекомендации судов, и оценивая приговор суда первой инстанции, коллегия судей исходит из следующего.

Первоначальный приговор от 15.11.2012г. (т.4 л.д.7) был оставлен с начало без изменений апелляционной инстанцией от 30.07.2013г. (т.5 л.д.67-70), а в последствии, отменен по процессуальным основаниям определением апелляционной инстанции от 09.09.2014г. (т.5 л.д.168-171).

В ходе нового судебного рассмотрения суду первой инстанции своим приговором от 09.10.2015г. также освободил ОСОБА_2 от назначенного наказания на основании ст.75 УК Украины (т.6 л.д.199-203), а апелляционный суд (т.6 л.д.239-241) своим решением от 28.01.2016г. отменил приговор из-за существенных нарушений процессуального закона, не рассматривая вопрос о мягкости назначенного наказание.

Согласно практике Европейского Суда по правам человека суд вышестоящей инстанции не имеет права заранее решать вопрос о криминальной ответственности и наказании обвиняемого и эта норма прямо отображена в ч.2 ст.415 УПК Украины (2012).

Исходя из требований закона о строго индивидуальном подходе к назначению наказания, усматривается, что именно справедливое наказание способствует решению задач и достижению целей, указанных в ст.ст.1 и 50 УК Украины.

Справедливость наказания, по мнению коллегии судей, учитывая требования ст.65 УК Украины и ст.372 КПК Украины, заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Степень общественной опасности преступления определяется судом исходя из конкретных обстоятельств преступления, в частности от характера и размера наступивших последствий, способа совершения преступления, роли подсудимого, вида умысла. Обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание и относящиеся к совершенному преступлению влияют на степень общественной опасности преступления.

К данным о личности, которые подлежат учету при назначении наказания, относятся характеризующие виновного сведения, которыми располагает суд при вынесении приговора как то данные о семейном и имущественном положении совершившего преступление лица, состоянии его здоровья, поведении в быту, наличии у него на иждивении несовершеннолетних детей, иных нетрудоспособных лиц.

Таким образом, сопоставляя правовые положения с фактически установленными, коллегия судей приходит к выводу, что назначенное ОСОБА_2 наказание в порядке ст.70 УК Украины нельзя считать явно несправедливым, исходя из требований ст.372 КПК Украины.

Рассматривая доводы апелляции прокурора о необоснованности применения судом первой инстанции ст.75 УК Украины и освобождения ОСОБА_2 от отбытия наказания в виде пяти лет лишения свободы с испытанием, коллегия судей исходит из следующего.

Закреплённое в ст.75 УК Украины положение предусматривает, что если суд, кроме случаев осуждения за коррупционное преступление, при назначении наказания в виде лишение свободы на срок не больше пять лет, учитывая тяжесть преступления, лицо виновного и другие обстоятельства дела, придет к заключению о возможности исправления осужденного без отбывания наказания, он может принять решение об освобождении от отбывания наказания с испытанием.

Согласно приобщенному к материалам дела заключению эксперта, материальный ущерб, причиненный владельцу указанного автомобиля равен рыночной его стоимости на момент совершения преступления и составляет 13742грн. 63коп. (т.1 л.д.206-213), а согласно расписки потерпевшего от 11.05.2016г. (т.7 л.д.26) он получил частичное возмещение морального и материального вреда в размере 7000грн.

Из материалов уголовного дела усматривается, что ОСОБА_2 находится в законном браке и у него на иждивении находятся двое несовершеннолетних детей - дочь 2006г.р. и сын 2011г.р.; принимает активное участие в воспитании сына, является членом родительского комитета; мать является инвалидом третей группы; жалоб по месту жительства на него не поступало; постоянно официально работает, где характеризуется исключительно положительно; имеет заболевание бронхиальной астмы и хронического гастрита.

Принимая решение об освобождении осужденного ОСОБА_2 от отбытия наказания с испытанием, Лозовской горрайонный суд Харьковской области в соответствии с требованиями ст.323 УПК Украины, в достаточной степени, по мнению коллегии судей, указал основания для такого решения. В обжалуемом приговоре надлежащим образом мотивирован вывод суда о возможности исправления осужденного без отбытия наказания.

При этом, суд первой инстанции в полной мере учел мнение потерпевшего изложенное в его заявлении (т.7 л.д.24) о том, что ОСОБА_2 необходимо назначит наказание не связанное с лишением свободы.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что ОСОБА_2 ранее: состоял на учете в наркологическом кабинете Лозовской городской больницы в связи с сочетанным употреблением алкоголя и каннабиоидов с которого был снят в 2008 году (т.3 л.д.44); был дважды судим за совершение умышленных тяжких преступлений и освобожден условно-досрочно 09.08.2010г. (т.3 л.д.54, 57, 59-62, 64-75), а преступление, в совершении которого он обвиняется в рамках данного уголовного дела, имело место 12.02.2012г.

Оценивая приведенные обстоятельства, коллегия судей считает, что в поведении ОСОБА_2 усматриваются признаки его социальной адаптации, а принимая во внимание цели наказания предусмотренные ст.50 УК Украины и то, что на протяжении 5 лет осуждённый ни в чем предосудительном замечен не был, соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что исправление и перевоспитание этого осужденного возможно без изоляции от общества - то есть с применением к нему ст.75 УК Украины.

Вместе с тем, согласно ч.3, 4 ст.75 УК Украины суд, освобождая от отбывания наказания с испытанием, обязан установить испытательный строк размером от года до трех лет, что как усматривается из резолютивной части приговора судом не сделано.

Таким образом, коллегия судей установила нарушение, предусмотренное п.1 ч.1 ст.371 УПК Украины, что в соответствии с п.4 ч.1 ст.367 УПК Украины является основанием для отмены приговора.

Руководствуясь п.11, 13, 15 раздела ХI «Переходные положения» УПК Украины, ст.ст.362, 365, 366, п.4 ч.1 ст.367, п.1 ч.1 ст.371, 378 УПК Украины (1960), коллегия судей,-

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию прокурора принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции удовлетворить частично.

Приговор Лозовского горрайонного суда Харьковской области от 13.05.2015г. в отношении ОСОБА_2в части освобождения осужденного от отбывания наказания отменить и постановить новый.

Считать ОСОБА_2 осужденным по ч.2 ст.289, ч.2 ст.194, ч.1 ст.309 УК Украины с применением ст.70 УК Украины к 5(пяти) годам лишения свободы без конфискации лично принадлежащего ему имущества.

На основании ст.75 УК Украины ОСОБА_2 освободить от отбытия назначенного наказания с испытательным сроком на 3(три) года, если он в течение определённого судом испытательного срока не совершит нового преступления и выполнит возложенные на него обязанности:

- не выезжать за пределы Украины на постоянное место жительства без разрешения уголовно-исполнительной инспекции;

- уведомлять уголовно-исполнительную инспекцию о перемене места жительства;

- периодически являться для регистрации в уголовно-исполнительную инспекцию.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Приговор может быть обжалован в судебную палату по уголовным делам Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел в течении одного месяца с момента его провозглашения.

Председательствующий

Судьи