Ухвала суду № 65459786, 16.03.2017, Вінницький апеляційний адміністративний суд

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/1756/16-а Головуючий у 1-й інстанції: Сало Павло Ігорович

Суддя-доповідач: Полотнянко Ю.П.

16 березня 2017 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Полотнянка Ю.П.

суддів: Загороднюка А.Г. Драчук Т. О. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Бондаренко С.А.,

Представника позивача: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 19 грудня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 1 Апарату Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

25.10.2016 року ОСОБА_3 звернулася до суду з адміністративним позовом, у якому після зміни позовних вимог просила: визнати протиправними дії Департаменту захисту економіки Національної поліції України щодо включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню; визнати протиправними дії Центральної атестаційної комісії № 1 Апарату Національної поліції України щодо проведення атестування позивача; визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 1 Апарату Національної поліції України, оформлене протоколом ОП № 15.00037884.0063425 від 12.10.2016 року.

Відповідно до постанови Вінницького окружного адміністративного суду від 19 грудня 2016 року позов задоволено частково.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційну скаргу проти апеляційної скарги заперечила та просила рішення суду І інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, представника позивача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач ОСОБА_3 з 15.09.2005 року по 06.11.2015 року проходила службу в органах внутрішніх справ України, перебуваючи на посадах в різних підрозділах МВС України, що підтверджується послужним списком (том 2, а.с. 38-50).

У зв'язку з реформуванням міліції та створенням Національної поліції України, на підставі пунктів 9, 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" позивач наказом Голови Національної поліції України № 164 о/с від 11.11.2015 року була прийнята на службу в поліцію на посаду старшого оперуповноваженого управління захисту економіки у Вінницькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України (далі - УЗЕ у Вінницькій області Департаменту) з встановленням посадового окладу та присвоєнням відповідного спеціального звання - майор поліції (том 1, а.с. 14-15; том 2, а.с. 37).

20.11.2016 року Головою Національної поліції України прийнято наказ за № 210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві", відповідно до якого призначено атестування поліцейських апарату Національної поліції України та міжрегіональних територіальних управлінь, в тому числі Департаменту захисту економіки, центральною атестаційною комісією (пункт 1), створено центральну атестаційну комісію та затверджено її склад (пункт 2), а керівникам структурних підрозділів апарату Національної поліції України та міжрегіональних територіальних управлінь, в тому числі Департаменту захисту економіки, наказано скласти списки поліцейських Національної поліції України та міжрегіональних підрозділів, які підлягають атестуванню, скласти атестаційні листи стосовно поліцейських, підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими, забезпечити прибуття поліцейських на засідання атестаційних комісій у разі необхідності (пункт 3) (том 1, а.с. 106-107).

На виконання вищезазначеного наказу начальником УЗЕ у Вінницькій області Департаменту полковником поліції Маклаковим С.О. складено список особового складу управління станом на 23.11.2015 року, які підлягають атестуванню, до якого під № 65 включено старшого оперуповноваженого УЗЕ у Вінницькій області Департаменту майора поліції ОСОБА_3 (том 2, а.с. 32).

Крім того, керівництвом УЗЕ у Вінницькій області Департаменту стосовно позивача складено атестаційний лист, розділи I та II якого затверджені 04.08.2016 року безпосереднім та прямими керівниками ОСОБА_3 (том 2, а.с. 19-20).

Надалі Центральною атестаційною комісією № 1 Апарату Національної поліції України проведено процедуру атестування позивача, яка включала етапи тестування, співбесіди та проходження поліграфу.

Згідно з рішенням (висновком) комісії, оформленим протоколом ОП № 15.00037884.0063425 від 12.10.2016 року, позивача ОСОБА_3 визнано такою, що займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (том 1, а.с. 71).

Не погоджуючи з вказаним рішення за результатами проведеного атестування, позивач звернулася до суду з цим адміністративним позовом.

За результатом розгляду справи, суд І інстанції дійшов висновку про часткове задоволення адміністративного позову.

Судова колегія апеляційної інстанції погоджується з даним рішенням суду першої інстанції та надаючи правову оцінку публічно - правовому спору в межах апеляційної скарги, зазначає наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII).

Відповідно до п.9 розд.11 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, Законом № 580-VIII встановлений альтернативний порядок призначення на службу до поліції: шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. При цьому, відповідно до розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII право вибору процедури призначення на службу в поліції належить саме працівникам міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а не керівникам органів (закладів, установ) поліції. Зазначене право таких працівників міліції Законом № 580-VIII не обмежується, в тому числі шляхом запровадження обов'язкової атестації, яка передує виданню наказів про призначення на відповідну посаду в поліції, або проводиться після призначення на посаду.

Тому видання наказу про призначення на службу в поліції є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України, адже п.9 розд.11 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і під час подальшого проходження служби в поліції.

Відповідно до ч.1-2 ст. 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для проведення атестування містить також Інструкція "Про порядок проведення атестування поліцейських", затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (далі - Інструкція №1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до ч.3-5 ст. 57 Закону №580-VIII атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, прийняття рішення про проведення атестації стосовно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Колегія суддів зауважує, що мета атестування, закріплена у ч.1 ст.57 Закону №580-VIII, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій даної статті.

Водночас, в процесі судового розгляду справи не встановлено наявності жодної з підстав, зазначених у ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII, для призначення та проведення атестації позивача, переведеного на службу в поліцію відповідно до п. 9 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону № 580-VIII.

Отже, закріплену у ч.1 ст.57 Закону №580-VIII мету атестування керівник УЗЕ у Вінницькій області Департаменту стосовно необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських (серед яких був і позивач).

Разом з цим, відповідно до ч.1 ст.58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. За змістом частини 2 статті 58 Закону № 580-VIII строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Отже, наявність тимчасового штату не може слугувати підставою для строкового (тимчасового) призначення особи на посаду поліцейського.

З огляду на зазначене, відповідачем не доведено, що позивач прийнятий на посаду в поліції тимчасово. В свою чергу, строковість призначення на посаду поліцейського не може бути самостійною підставою для проведення атестації.

Слід також зауважити, що згідно п.4 р.1 Інструкції №1465 прийняття рішення про проведення атестування поліцейських належить до виключної компетенції керівника органу поліції, який призначає їх на посади. Тому є безпідставними доводи відповідача щодо самостійного прийняття позивачем рішення про проходження атестування, як підстави для призначення атестування відповідачем. Також суд враховує, що ознайомивши позивача з наказом від 12.01.2016 № 9 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області", відповідач не повідомив останнього про можливість відмови від проходження атестації та відсутність правових наслідків такої відмови для позивача, порушивши тим самим задекларований статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод принцип юридичної визначеності. У пункті 143 Рішення у справі "Олександр Волков проти України" Європейський суд з прав людини констатував, що принцип юридичної визначеності застосовується і до процедур, що були використані для звільнення з посади, включаючи процес ухвалення рішення. Європейський суд у пункті 169 зазначеного рішення також зазначив, що вислів "згідно із законом" для зацікавленої особи, передбачає мати можливість передбачити наслідки дії оскаржуваного акту щодо себе.

Таким чином, позивача було протиправно включено до списку поліцейських, які підлягали атестуванню. Як наслідок, всі наступні дії щодо позивача, такі як проведення атестації, звільнення його з поліції за наслідками атестації - є протиправними, оскільки здійснювались на підставі і внаслідок неправомірного застосування вимог ст. 57 Закону №580-VIII.

Колегія суддів також погоджується із висновками суду першої інстанції щодо безпідставності висновку атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді та враховує наступне.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (пункт 16 розділу IV Інструкції № 1465).

Згідно п.11 р.IV Інструкції №1465 при прийнятті рішення атестаційна комісія розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 3 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Відповідно до пункту 9 розділу IV Інструкції № 1465 до відповідного розділу атестаційного листа прямі керівники після всебічного розгляду змісту атестаційного листа вносять один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з п. 10 розділу IV Інструкції №1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Пунктом 20 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Згідно з рішенням (висновком) комісії, оформленим протоколом ОП № 15.00037884.0063425 від 12.10.2016 року, позивача ОСОБА_3 визнано такою, що займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність

Колегія суддів зауважує, що за результатами тестування позивач отримав бали вищі за мінімальні, при цьому атестаційний лист на позивача, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", інформація з відкритих джерел не містять негативних даних щодо позивача.

Вказане доводить, що висновки (рішення) комісій не містять безпосередніх доказів невідповідності позивача займаній посаді, та є необґрунтованими. При цьому рішення атестаційних комісій, наслідком яких є звільнення атестованого, повинні бути вмотивованими і відображати усі суттєві обставини, які були підставою для їх прийняття.

Відповідно до приписів пункту 28 розділу IV Інструкції № 1465 зазначені у атестаційному листі висновки атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді та необхідність звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність фактично є безумовною підставою для видання керівником відповідного наказу.

Так, вирішуючи спір щодо правомірності рішень атестаційної комісії та наказу про звільнення позивача, суд, діючи в межах повноважень, наданих статтею 124 Конституції України, перевіряє, чи дотримані відповідачем під час їх прийняття вимоги статті 19 Конституції України, Закону № 580-VIII та Інструкції № 1465, не втручаючись у дискреційні повноваження відповідача щодо встановлення відповідності позивача займаній посаді.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу Національної поліції України залишити без задоволення, а постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 19 грудня 2016 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі протягом п'яти днів..

Головуючий Полотнянко Ю.П. Судді Загороднюк А.Г. Драчук Т. О.