Ухвала суду № 65458818, 02.03.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 826/4641/16 Головуючий у 1-й інстанції: Аблов А.Є. Суддя-доповідач: Шурко О.І.

У Х В А Л А

Іменем України

02 березня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Шурка О.І.,

суддів Василенка Я.М., Степанюка А.Г.,

при секретарі Дуденкові О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 листопада 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції у м. Києві про визнання протиправним та скасування наказу №182 о/с від 26.02.2016 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції України у м. Києві, Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції України у м. Києві, в якому просив суд:

- визнати протиправним рішення Головного управління Національної поліції у м. Києві в частині включення капітана поліції ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання вимог наказу Національної поліції України від 20 листопада 2015 року №210 о/с «Про проведення атестації поліцейського апарату поліції та міжрегіональних територіальних органів»;

- визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції у м. Києві щодо проведення атестації капітана поліції ОСОБА_2;

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції у м. Києві, оформлене протоколом від 27.01.2016 року без номеру та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа в частині зазначення « 4-займаній посаді не відповідає , підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», прийняте відносно ОСОБА_2.

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 26 лютого 2016 року №182 о/с в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_2;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції у м. Києві поновити ОСОБА_2 на службі на посаді заступника начальника сектору у складі відділу Святошинського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві та зарахувати трудовий стаж з 29 лютого 2016 року;

- стягнути з Головного управління Національної поліції України у м. Києві на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.03 2016 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 листопада 2016 року позов задоволено частково: визнано протиправними дії Головного управління Національної поліції у м. Києві щодо проведення атестації капітана поліції ОСОБА_2; визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції у м. Києві, оформлене протоколом від 27.01.2016 року без номеру та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа в частині зазначення « 4-займаній посаді не відповідає , підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», прийняте відносно ОСОБА_2; визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 26 лютого 2016 року №182 о/с в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_2; зобов'язано Головне управління Національної поліції у м. Києві поновити ОСОБА_2 на службі на посаді заступника начальника сектору у складі відділу Святошинського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві та зарахувати трудовий стаж з 29 лютого 2016 року; зобов'язано Головне управління Національної поліції у м. Києві виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 51 750,00 грн. Допущено негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині поновлення ОСОБА_2 на службі на посаді заступника начальника сектору у складі відділу Святошинського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць у розмірі 5906,25 грн. В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням Головне управління Національної поліції в м. Києві подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову як таку, що прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права та винести нове рішення, яким задоволені адміністративного позову відмовити повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 перебував на службі в органах внутрішніх справ України з 01.09.2003 року, а з 07.11.2015 був призначений на службу в національну поліцію на посаду заступника начальника сектору у складі відділу Святошинського управління поліції згідно з наказом №1 о/с Головного управління Національної поліції у м. Києві, з присвоєнням спеціального звання «капітан поліції». Загальний стаж його роботи в правоохоронних органах складає 12 років 05 місяців 28 дні.

Наказом заступника голови - начальника Головного управління національної поліції у м. Києві №182 о/с від 26.02.2016 відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» на підставі п.п. 5 п. 1 ст. 77 капітана поліції ОСОБА_2 звільнено з посади заступника начальника сектору у складі відділу Святошинського управління поліції через службову невідповідність.

Підставою для прийняття вказаного наказу слугував атестаційний лист ОСОБА_2 з висновком атестаційної комісії від 27.01.2016 року.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Атестаційної комісії №6 ГУ Національної поліції у м. Києві від 27.01.2016 року про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, задокументоване в тексті атестаційного листа, є незаконним та не ґрунтується на вимогах Інструкції № 1465 та прийняте Комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Так, 02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнятий Закон України "Про Національну поліцію", який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набирав чинності з 7 листопада 2015 року.

Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, Законом України "Про Національну поліцію" передбачена альтернатива вибору працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, вказаним Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом.

Реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону ( тобто з 07.08.2015 року до 07.11.2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Отже, п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

З матеріалів справи вбачається, що наказом від 07.11.2015 № 1о/с позивача призначено на посаду заступника начальника сектору у складі відділу Святошинського управління поліції на підставі п. 9, 12 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію".

Вказаний наказ свідчить про те, що, по-перше, позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом «Про Національну поліцію»; по-друге, його призначення відбулось в порядку переатестування.

При цьому, зміст наказу Головного управління Національної поліції у м. Києві № 1 о/с від 07.11.2015 не дозволяє здійснювати будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Пославшись на приписи пунктів 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», видавник цього наказу прийняв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, як було зазначено вище, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування, яке фактично не проводилось, що не спростовано представником відповідача під час судового розгляду.

Крім того, відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. Вказаний пункт Закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Статтею 57 вказаного Закону визначено порядок атестації поліцейського.

Зокрема, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі - Інструкція № 1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

З аналізу вищевикладеного вбачається, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Поряд з цим, відповідно до пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII.

Разом з тим, відповідачами, на яких покладено обов'язок доказування, не доведено, що ОСОБА_2 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_2, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення про призначення атестації позивача, безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є незаконним.

При цьому, розділом ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як свідчать матеріали справи, протоколом засідання Атестаційної комісії №6 від 22.01.2016 року за №16.00002353, затверджено перелік осіб, які 27.01.2016 року мають проходити співбесіду з вказаною атестаційною комісією, в т.ч. позивач.

Згідно змісту протоколу засідання Атестаційної комісії №6 ГУ НП у м. Києві від 27.01.2016 року за №15.00002353.0010175, результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Атестаційною комісією №6 за результатами голосування «за» - 3, «проти» - 1 було проголосовано за прийняття рішення про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді та надання рекомендації по звільненню останнього зі служби в поліції через службову невідповідність.

На думку суду, оскільки дане негативне рішення Атестаційної комісії в силу положень п. 28 розд. ІV Інструкції № 1465 тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення, повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Дослідивши текст цього протоколу засідання Атестаційної комісії №6, суд встановив, що предметом дослідження атестаційної комісії були наступні документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список (форма 1), інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформація з відкритих джерел (без ідентифікації таких матеріалів).

Так, відповідно до атестаційного листа, за час служби в ОВС на займаній посаді зарекомендував себе дисциплінованим, професійно підготовленим, вимогливим керівником. Уміє визначити головне у роботі, виявляє ділову ініціативу та наполегливість у вирішенні службових питань. Вільно орієнтується в законодавстві та нормативно-правових актах МВС України, які регламентують діяльність органів внутрішніх справ та підрозділів молодіжної превенції знає і вміло оперує ними у повсякденній роботі. За характером спокійний, врівноважений. Користується авторитетом та повагою у керівництві.

Згідно даних інформаційної довідки за результатами складання підсумкових заліків за 2014 - 2015 навчальний рік отримав загальну оцінку зі службової підготовки - «задовільно».

За даними атестаційного листа підтверджується, що за наслідками тестування позивач отримав 36 балів з тесту на загальні здібності та навички і 35 балів з тесту на професійні знання. Згідно п. 10 розд. ІV Інструкції № 1465, мінімальний бал за кожен тест складає 25 балів.

Крім того, в тексті протоколу засідання Атестаційної комісії №6 від 27.01.2016 року наявні посилання про проведення співбесіди, в ході якої членами атестаційної комісії ОСОБА_2 були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та ін. Тексти конкретних поставлених позивачу членами Атестаційної комісії запитань та тексти наданих ОСОБА_2 відповідей в цьому протоколі відсутні.

Наведене свідчить про відсутність у справі матеріалів, що містять інформацію про мотиви, якими атестаційна комісія керувалась під час прийняття рішення від 27.01.2016 року (зокрема: посилань на конкретні обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає), та проведення атестації позивача без законних на те підстав і з порушенням встановленого порядку погодження персонального складу атестаційної комісії та порядку проведення атестації.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

Крім того, як було зазначено вище пунктом 15 розділу ІУ Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність. Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України «Про Національну поліцію» визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ мету атестування відповідач необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Звільнення зі служби через службову невідповідність передбачено пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Так, судом першої інстанції встановлено, що позивача звільнено з поліції через «службову невідповідність». Проте, поняття «службова невідповідність» і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям «звільнення у порядку дисциплінарного стягнення».

Правова позиція по даному питанню висловлена Верховним Судом України у постанові від 11.03.2014 року № 21-13а14, прийнятій у відповідності до глави 3 КАС України та яка відповідно до ст. 244-2 КАС України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

У даній справі, судом першої інстанції встановлено, що питання про призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, притягнення його до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось.

Таким чином, рішення про призначення атестації працівника одразу ж після прийняття його на роботу (службу у поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є незаконним.

Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

На думку апеляційного суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, ГУ Національної поліції в м. Києві не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Суд звертає увагу на відсутність також в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді, наприклад, акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що відповідач, Головне Управління Національної поліції в м. Києві приймаючи оскаржуваний наказ № 182 о/с від 26.02.2016 в частині звільнення ОСОБА_2 через службову невідповідність, діяв з порушенням вимог ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015, у зв'язку з відсутністю підстав для атестування позивача, прийнятого на службу в поліцію, прийняття рішення без повного та всебічного вивчення документів особової справи позивача, аналізу повноти виконання позивачем функціональних обов'язків, показників службової діяльності, наявності заохочень та відсутності дисциплінарних стягнень тощо.

Колегія суддів вважає, що Головним управлінням Національної поліції в м. Києві не надано суду належних та допустимих доказів того, що наказ Головного Управління Національної поліції в м. Києві № 182 о/с від 26.02.2016 про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції через службову невідповідність прийнято обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин справи, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Крім того, висновки атестаційної комісії спростовуються самим фактом прийняття позивача на службу до поліції в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання, матеріалами його особової справи та відомостями, що викладені в атестаційному листі позивача та характеризують його особу.

Оскільки, висновок атестаційної комісії про те, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність не ґрунтується на матеріалах, передбачених Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, а наказ Головного Управління Національної поліції в м. Києві № 182 о/с від 26.02.2016 про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції через службову є неправомірним та таким, що підлягає скасуванню, то позовні вимоги про поновлення позивача на посаді теж підлягають задоволенню, що і було вірно враховано судом першої інстанції при винесені рішення.

Також частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Судом першої інстанції вірно обраховано, враховуючи кількість днів вимушеного прогулу позивача, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь з відповідача.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що відповідачем не доведено наявність підстав для звільнення позивача через службову невідповідність відповідно до вимог частини 3 статті 2 КАС України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.9 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надані докази, які є у справі, були оцінені колегією суддів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Крім того, було оцінено належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, що відповідає вимогам ст.86 КАС України.

Відповідно до ч.1, 2 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Доводи апеляційної скарги спростовуються встановленими судом першої інстанції обставинами, наявними в матеріалах справи доказами та нормами права, зазначеними в мотивувальній частині оскаржуваного рішення суду.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст.200 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206 КАС України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва - залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 листопада 2016 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядок і строки, визначені ст. 212 КАС України.

Головуючий:

Судді:

Повний текст ухвали виготовлено 07.03.2017.

Головуючий суддя Шурко О.І.

Судді: Василенко Я.М.

Степанюк А.Г.