Ухвала суду № 65458237, 20.03.2017, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

20 березня 2017 рокусправа № 804/7279/16

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Шальєвої В.А.

суддів: Білак С.В. Олефіренко Н.А.

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.12.2016 р. у справі № 804/7279/16 за позовом ОСОБА_2 до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) Центральної атестаційної комісії № 2 від 03.10.2016 р., яке зазначено в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, в частині визнання його таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.12.2016 р. позов задоволено.

В апеляційній скарзі відповідач Національна поліція України просить скасувати постанову з підстав порушення норм матеріального та процесуального права, ненадання належної оцінки доказам по справі, прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову. Апелянт вказує, що в порушення вимог процесуального законодавства суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог, розглянувши законність призначення та проведення атестування позивача, що не було предметом спору, але не зазначив про це в судовому рішенні. Також, на думку апелянта, судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального права, зокрема, приписи Закону України «Про Національну поліцію» в тій частині, що законодавець наділив керівника поліції повноваженнями по прийняттю рішення про проведення атестування поліцейських, в тому числі для вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність. Судом не враховано, що ані Закон України «Про Національну поліцію», ані Інструкція не містять особливих умов або обмежень по прийняттю такого рішення, а також не зобов'язує керівника видавати накази про проведення атестування кожного поліцейського окремо. Зміст наказу № 210о/с від 20.11.2015 р. свідчить, що атестування проводилось з усіх трьох підстав, визначених ч. 2 ст. 57 закону України «Про Національну поліцію». В порушення вимог ст. 2 КАС України суд першої інстанції не перевірив повноважень комісії при проведенні атестування поліцейських, а оскільки до виключної компетенції атестаційної комісії відноситься прийняття рішення про відповідність особи займаній посаді, вважає, що суд втрутився в дискреційні повноваження атестаційної комісії. Є неправильним висновок суду, що атестаційною комісією не доведено обґрунтованість рішення, не прийнято до уваги, що позивач виявив низький рівень загального та професійного тестування, низький рівень теоретичних знань, професійних якостей. Атестаційною комісією встановлена негативна характеристика.

Особи, які беруть участь у справі, до судового засідання не з'явились, про дату, час і місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином, у зв'язку з чим у відповідності до вимог ст. 197 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження.

Колегія суддів, перевіривши доводи апеляційної скарги матеріалами справи, приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з 1997 р. Згідно з наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 11.11.2015 р. №162 о/с позивача призначено на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з присвоєнням йому спеціального звання майора поліції.

30.08.2016 р. начальником управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України відносно ОСОБА_2 складено атестаційний лист, за змістом якого позивач за час проходження служби в органах внутрішніх справ та Національній поліції України зарекомендував себе з позитивної сторони, як ініціативний, наполегливий та досвідчений працівник, займаній посаді відповідає.

За результатами тестування позивач набрав 40 з 60 балів (загальні навички) і 35 з 60 балів (професійні знання).

03.10.2016 р. Центральною атестаційною комісією №2 проведена співбесіда з позивачем, про що складено протокол засідання № 15.00037743.0069588 від 03.10.2016 р.

Згідно з висновком Центральної атестаційної комісії № 2 позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідальність.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з протиправності проведення атестування поза підставами, визначеними ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», а також необґрунтованості висновків атестаційної комісії.

Колегія суддів вважає такий висновок обґрунтованим, з огляду на наступне.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ з 1997 р.

Наказом Національної поліції України від 11.11.2015 р. № 162о/с ОСОБА_2 призначений на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням йому спеціального звання майора поліції

Наказом Національної поліції України від 20.11.2015 р. № 210о/с призначено проведення атестування поліцейських.

30.08.2016 р. начальником управління захисту економіки в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України складено атестаційний лист на ОСОБА_2, зі змісту якого вбачається, що позивач за період служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді характеризується позитивно.

За результатами тестування позивач набрав 40 з 60 балів (тест на загальні здібності та навички) і 35 з 60 балів (професійний тест).

Атестаційний лист містить результати атестування (висновок атестаційної комісії) від 03.10.2016 р., відповідно до якого позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

13.10.2016 р. позивач ознайомлений з результатами атестування.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначаються Законом України «Про Національну поліцію», відповідно до ч. 1 ст. 17 якого визначено, що поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно з частиною 1 статті 48 Закону України «Про Національну поліцію» призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону, якою в свою чергу визначено, що призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції встановлені статтею 49 цього Закону, відповідно до якої на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою.

Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Незалежно від професійних та особистих якостей, рівня фізичної підготовки та стану здоров'я на службу в поліції не можуть бути прийняті особи у випадках, визначених частиною другою статті 61 цього Закону, а також особи, які: 1) відмовляються від взяття на себе зобов'язань дотримуватися обмежень та/або від складання Присяги поліцейського, визначених законом; 2) особи, які звільнені або мали бути звільнені з посад на підставі Закону України "Про очищення влади".

Частиною 2 статті 61 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або незняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Крім того, кандидат на службу в поліції має пройти медичні обстеження, перевірку рівня фізичної підготовки, психофізіологічне обстеження, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності, за згодою - тестування на поліграфі, також щодо нього проводиться спеціальна перевірка (ст. 50 Закону).

За змістом статті 52 Закону України «Про Національну поліцію» добір на вакантні посади поліцейських відбувається шляхом проведення конкурсу на службу в поліції та/або на зайняття вакантної посади.

Пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Тобто, зазначена норма містить приписи щодо можливості прийняття на службу працівників міліції, як виявили бажання проходити службу в поліції, або шляхом видання наказів про призначення за згодою таких осіб, або шляхом проходження конкурсу.

Положення пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не містять будь-яких посилань на те, що прийняття працівника міліції на службу в поліцію за даним порядком здійснюється тимчасово.

Так, статтею 58 цього Закону встановлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відтак, є правильним висновок суду першої інстанції, що порядок прийняття колишніх працівників міліції на службу до поліції відрізняється від загального порядку прийняття на службу в поліцію, яким здійснюється добір на вакантні посади поліцейських. Як зазначено вище, прийняття колишніх працівників міліції на службу в поліцію здійснюється шляхом видання відповідного наказу про призначення колишнього міліціонера на посаду в Національній поліції за його згодою, та єдиними обов'язковими умовами прийняття працівника міліції на службу в поліцію є виявлення таким працівником міліції бажання проходити службу в поліції та його відповідність законодавчо встановленим вимогам до поліцейських.

Як зазначено вище, пункт 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» передбачає два відмінних один від одного випадка: або можливість прийняття колишніх працівників міліції на службу в поліції за результатами конкурсу, або прийняття на службу до поліції у випадку видання наказу про призначення за згодою особи. При цьому при прийнятті особи на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення на посаду жодних вимог про необхідність проходження колишнім працівником міліції будь-якої атестації не передбачено.

Вказані обставини дають підстави вважати обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що видання наказу про призначення позивача на посаду поліцейського за його згодою свідчить про те, що позивач відповідає вимогам до кандидатів на службу в поліції, встановленим статтею 49 Закону України «Про Національну поліцію», та не має відповідних обмежень, передбачених частиною 2 статті 61 цього Закону.

Мету та підстави атестування поліцейських закріплено в статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Так, відповідно до частини 1 даної статті атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 статті 57 Закону визначені підстави для проведення атестування поліцейських:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Даний перелік є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Тобто, проведення атестації може мати місце виключно випадках призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; при вирішенні питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; при вирішенні питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому передумовою прийняття рішення про проведення атестації особи має бути реальне настання обставин або встановлення фактів, що зумовлюють необхідність її проведення: у випадку призначення на вищу посаду - за наявності ініціативи поліцейського або керівництва; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність - за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення особи на нижчу посаду або звільнення її зі служби через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишити таку особу на службі і, як крайній захід, звільнення її зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

В розглядуваному випадку не встановлено обставин, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», для проведення атестування.

Зі змісту заперечень відповідача Національної поліції вбачається, що видання наказу Національної поліції України від 20.11.2015 р. № 210о/с про проведення атестування поліцейських обумовлено необхідністю визначення відповідності посадам, перспектив службової кар'єри при призначенні на вище посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відтак, мета атестування, закріплена у частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», не утворює самостійної підстави для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з підставами, визначеними у частині 2 цієї статті, перелік яких є вичерпним, адже проведення атестування без наявності таких підстав Законом України «Про Національну поліцію» не передбачено.

Відповідачем не надано доказів, які б свідчили, що на момент прийняття зазначеного наказу були наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача займаній посаді або були інші підстави для проведення атестації поліцейського, визначені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Частиною 4 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Враховуючи відсутність підстав, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», для проведення атестації позивача, є правильним висновок суду першої інстанції про необґрунтованість включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та власне проведення його атестування.

Що стосується висновку атестаційної комісії про службову невідповідність позивача, колегія суддів зазначає наступне.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, визначається Інструкцією про проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015 р., зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 р. за № 1445/27890.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Інструкції в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Пунктом 9 розділу ІV Інструкції визначено, що прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з пунктами 11, 12, 13 розділу IV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, що проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

За положеннями пункту 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пункт 16 розділу IV Інструкції зобов'язує атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Тобто, висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, що були зібрані на поліцейського, у тому числі результатів тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички, атестаційного листа, матеріалів співбесіди, документів, що надійшли на запит атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

В даному випадку безпосереднім керівником позивача складено атестаційний лист стосовно ОСОБА_2, в якому безпосередній керівник відзначив його позитивні професійні, ділові та особисті якості, сумлінне та відповідальне ставлення до виконання покладених службових обов'язків, високий рівень професійної підготовки та добрі результати роботи. Характеристика за своїм змістом є позитивною. В розділі ІІ атестаційного листа міститься висновок прямого керівника позивача про відповідність позивача займаній посаді.

Як вбачається з розділу ІІІ атестаційного листа, позивачем за результатами атестування отримано 75 балів, а саме: тестування на загальні навички - 40/60; професійний тест - 35/60.

Центральною атестаційною комісією № 2 проведено співбесіду з ОСОБА_2, оформлену протоколом № 16.00035288 від 12.09.2016 р., під час якої досліджені декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади».

В протоколі містяться відомості про дослідження атестаційною комісією інформації з відкритих джерел, яка не надана до матеріалів справи, а також відображено, що членами атестаційної комісії позивачу ставилися питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи для подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Як зазначено вище, висновком атестаційної комісії позивач визнаний таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Протокол засідання атестаційної комісії не містить обґрунтування невідповідності даних, викладених у розділах І та ІІ атестаційного листа позивача, дійсним обставинам, а також відомостей про надання оцінки таким даним; атестаційною комісією не надано оцінки відповідності позивача жодному з обов'язкових критеріїв, визначених у пункті 16 розділу IV Інструкції.

Матеріали, які досліджені атестаційною комісією під час проведення атестації позивача, не підтверджують висновків атестаційної комісії про те, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції, в тій частині, що позивач неналежним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень професійних якостей.

Також при прийнятті рішення (висновку) про невідповідність позивача займаній посаді не враховані характеристика позивача та висновок його прямого керівника. Атестаційною комісією не проводилась оцінка потенційних можливостей позивача (соціальний потенціал особи) у зв'язці з їх реальними проявами у результатах його праці, з урахуванням вимог п. 16 розділу ІV Інструкції.

Відтак, оскільки відповідачами не надано суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими; не надано відомостей, отриманих під час співбесіди з поліцейським, та відомостей із відкритих джерел, на які атестаційна комісія посилається як на докази низького рівня мотивації поліцейського щодо подальшої роботи, низького професійного рівня/потенціалу поліцейського, незнання ним законодавчої бази; рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу ІV Інструкції, та факту відповідності поліцейського вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді; негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського, а атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів; набрання позивачем за результатами тестування кількості балів, меншої за мінімально необхідний рівень, атестаційною комісією оцінено без зважання на решту доказів є підстави вважати висновок атестаційної комісії необґрунтованим, а тому таким, що підлягає скасуванню.

Таким чином, судова колегія погоджує висновок суду першої інстанції про протиправність висновку атестаційної комісії відносно позивача.

Доводи апелянта щодо неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права та наявності правових підстав для проведення атестування спростовані приведеними вище висновками суду першої інстанції.

Стосовно доводів апелянта про порушення вимог процесуального законодавства в частині того, що суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог, розглянувши законність призначення та проведення атестування позивача, що не було предметом спору, але не зазначив про це в судовому рішенні, судова колегія зазначає про їх необґрунтованість, оскільки судом першої інстанції не розглядались позовні вимоги щодо незаконності призначення та проведення атестування позивача. В даному випадку судом першої інстанції надана правова оцінка правомірності призначення та проведення атестування як підстави позову, що не є порушенням норм процесуального законодавства, а навпаки, свідчить для здійснення судом перевірки доводів позивача.

Щодо доводів про втручання суду у реалізацію повноважень колегіального органу, колегія суддів зазначає наступне.

Зважаючи на пункт 3 частини третьої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, суд у даній категорії справ має право і зобов'язаний перевірити обґрунтованість оскарженого рішення (висновку) атестаційної комісії.

Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі «Обермейєр проти Австрії» (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії» (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі «Брайєн проти Об'єднаного Королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі «ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства» (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі «Путтер проти Болгарії» (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Відтак, скасувавши рішення атестаційної комісії, суд не вийшов за межі своєї компетенції та жодним чином не втрутився у компетенцію атестаційної комісії, оскільки не вирішив питання про зобов'язання відповідачів прийняти певне рішення, а лише здійснив перевірку дій та рішень атестаційної комісії на відповідність вимогам чинного законодавства та на відсутність в них порушень прав та законних інтересів позивача.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, постанова прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування постанови не вбачається.

Керуючись ст. ст. 8, 9, 10, 11, 159, 160, 195, 197, 198, 200, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Національної поліції України на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.12.2016 р. у справі № 804/7279/16 залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.12.2016 р. у справі № 804/7279/16 за позовом ОСОБА_2 до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання протиправним та скасування рішення залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі, та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили.

Головуючий: В.А. Шальєва

Суддя: С.В. Білак

Суддя: Н.А. Олефіренко