Ухвала суду № 65457228, 17.03.2017, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-сс/781/99/17 Головуючий у суді І-ї інстанції Плохотніченко Л.І.

Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду Кабанова В. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.03.2017 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді Кабанової В.В.,

суддів: Новіцького Е.Й., Широкоряда Р.В.

при секретарі Пилипенко К.К.,

за участю прокурора Полянського

захисника-адвоката Гурова С.В.

скаржника (власника майна) ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький апеляційну скаргу ОСОБА_4 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 березня 2017 року, якою накладено арешт на майно вилучене під час огляду транспортного засобу, який на праві приватної власності належить ОСОБА_3.

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда було задоволено клопотання слідчого СУ ГУ НП в Кіровоградській області Фільштейна І.В у кримінальному провадженні внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017120020002121, про арешт майна. Накладено арешт на майно, яке було вилучено в ході огляду транспортного засобу від 21.02.2017 року, а саме: ноутбук "Samsung" та зарядний пристрій до нього; флеш-карту «PQ1» об'ємом 1 gb; грошові кошти на загальну суму 195 тисяч гривень, номіналом по 200 грн.; документи на автомобіль BMW 320Д, реєстраційний номер НОМЕР_1; автомобіль BMW 320Д, реєстраційний номер НОМЕР_1, який на праві приватної власності належить ОСОБА_3.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції послався на те, що в матеріалах справи наявний протокол допиту свідка в рамках кримінального провадження №12017120020002121, який показав, що автомобілем марки БМВ чорного кольору з Болгарськими номерами користувався ОСОБА_5, який в свою чергу підозрюється органом досудового розслідування у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень, автомобіль разом з речами та документами, які вилучені в ході огляду можуть бути доказом у кримінальному провадженні. Згідно з'ясованих фактичних даних встановлено, що вказаним автомобілем також користувався ОСОБА_6

Надавши оцінку доказам, які надані до матеріалів клопотання з урахування пояснень учасників судового засідання слідчий суддя вважає, що такий захід забезпечення кримінального провадження, як арешт майна в даному випадку виправдовує ступінь втручання в права та свободи, зазначених осіб, які є володільцями та власниками вказаного в клопотанні майна, у тому числі й ноутбука та флеш карти, а також грошових коштів, оскільки воно може бути використаним як доказ у кримінальному провадженні.

Не погоджуючись з рішенням суду ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду міста Кіровограда Плохотніченко Л.1. від 03.03.2017 р. Ухвалити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СУ ГУ НП в Кіровоградській області Фільштейна І.В. за кримінальним провадженням № 12017120020002121 про арешт майна, яке було вилучено в ході огляду транспортного засобу від 21.02.2017 р., а саме, в частині арешту грошових коштів на загальну суму 195 тисяч гривень, номіналом по 200 гривень.

Зазначає, що він є власником майна, арештованого слідчим суддею грошових коштів у розмірі 195 000,00 грн. та не погоджується з прийнятим слідчим суддею судовим рішенням в частині арешту саме грошових коштів з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, порушення норм процесуального права при його постановленні. Вважає, що названа ухвала слідчого судді підлягає скасуванню із ухваленням нової ухвали, якою назване клопотання слідчого задовольнити частково та відмовити у накладенні арешту на грошові кошти у розмірі 195 000,00 грн., виходячи із наступного.

Прийняте рішення є незаконним оскільки слідчий суддя не перевірив та не

встановив наявність належних підстав для арешту майна; відсутні достатні докази, що

вказують на вчинення особою чи особами, на майно яких слідчий просить накласти

арешт, кримінального правопорушення чи причетність їх до такого; не встановлення

розміру шкоди та питання щодо наявності цивільного позову, та співрозмірність

обмеження права власності; невідповідність клопотання слідчого вимогам ст. 171 К1ІК;

порушення строків на звернення до слідчого судді з клопотанням про арешт майна та з

інших наведених нижче підстав, та підлягає скасуванню.

Зазначає, що у відповідності з даними, що містяться у відповідних державних реєстрах та є вільними у доступі ОСОБА_4 працює виконавчим директором та є кінцевим бенефіціарним власником Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Енерджі», код СДРПОУ 40308037.

20.02.2017 р. між ТОВ «Бізнес Енерджі», в особі директора ОСОБА_4 та ПСИ

«Велес», в особі директора ОСОБА_7 був укладений Договір купівлі - продажу № 27

на покупку - продаж мініральних добрив (надалі Договір).

На виконання умов названого Договору згідно з видатковою накладною № 7 від

21.02.2017 р. ТОВ «Бізнес Енерджі» передало покупцю ПСП «Велес» селітру аміачну,

у кількості 24 тони, вартістю 8 125,00 гри. за 1 тону, на зальну суму 195 000,00 грн.

21.02.2017 р. між сторонами Договору відбувся розрахунок за поставлені

мінеральні добрива та ПСП «Велас» через уповноважену особу ОСОБА_7 здійснило

розрахунок з ТОВ «Бізнес Енерджі» передавши 195 000,00 грн. директорові останньої

ОСОБА_4

З метою отримання цих грошових коштів директором ТОВ «Бізнес Енерджі» ОСОБА_8 досягнуто домовленості із громадянином ОСОБА_6 для забезпечення транспортом, під керуванням останнього. Саме після отримання від покупця у якості розрахунку за поставлену селітру аміачну грошових коштів у розмірі 195 000,00 грн., автомобіль під керуванням гр. ОСОБА_6, в якому їхав у якості пасажира з грошовими коштами директор ТОВ «Бізнес Енерджі» ОСОБА_4, був незаконно зупинений, обшуканий та затриманий поліціянтами.

Посилається на те, що ні до автомобіля, а ні до його вмісту, а саме, майна вилученого з нього, арештованого слідчим суддею у подальшому, окрім грошових коштів у розмірі 195 000,00 грн., походження яких наведено вище, а ні до кримінального провадження чи до його фігурантів, ні ОСОБА_4, як фізична особа, ні очолюване ним ТОВ «Бізнес Енерджі», відношення не мають.

Вказані вище обставини мають своє документальне підтвердження.

Звертає на себе увагу також факт незаконності слідчої дії - огляд місця події

(протокол від 21.02.2017 р.), яким було зафіксовано походження в кримінальному

провадженні вилученого майна. Зокрема, слідчим фактично було проведено, за відсутності на те встановлених чинним КПК України правових підстав, обшук, в розумінні ст.234 КПК України, іншого володіння особи автомобіля, який у подальшому був вилучений та арештований. Натомість дана слідча дія оформлена, на підставі ст.237 КПК України, як огляд.

Не звернув уваги слідчий суддя на не додержання строків слідчим на

здійснення певних дій. Зокрема, грошові кошти слідчим були вилучені, як вказано слідчим суддею в ході огляду місця події. Відтак, їх статус мав визначатися, як тимчасово вилучене майно.

За змістом ч.5 ст.171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт

тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня

після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його

було вилучено.

При цьому, законодавець визначив строк для розгляду такого клопотання, у разі

якщо не пізніше наступного робочого дня після вилучення слідчий чи прокурор

звернувся до слідчого судді.

Зокрема, відповідно до ч.1 ст.172 КПК України клопотання про арешт майна

розглядається слідчим суддею не пізніше 2-х днів з дня його надходження до суду.

За ч.6 ст.173 КПК України ухвалу слідчий суддя про арешт тимчасово вилученого майна постановляє не пізніше 72 годин із дня надходження до суду клопотання, інакше майно повертається особі, у якої його було вилучено.

Отже, усе арештоване слідчим суддею майно було вилучено - 21.02.2017р. посилається на те, що з клопотанням слідчий мав звернутися до слідчого судді - 22.02.2017р. (а якщо не звернувся мав повернути усе вилучене майно). Від дня коли слідчий мав звернутися до слідчого судді (22.02.2017 р.), останній мав прийняти рішення про арешт тимчасово вилученого майна до 25.02,2017 р., включно, (останній день), інакше повернути усе майно. Натомість рішенням слідчим суддею було прийнято лише 03 березня 2017 року.

Окремо слід зауважити, що не зазначено в оскаржуваній ухвалі ідентифікуючих

ознак майна.

Опис грошових коштів, як «195 тисяч гривень, номіналом по 200 грн.», без зазначення, як при їх вилученні, так і при накладенні арешту на них, серії та номерів купюр, підтвердження їх справжності, дозволяє будь-які маніпуляції відносно таких грошових знаків.

Зазначене не дає можливості ідентифікувати майно, яке належить арештовувати, а також обґрунтовано стверджувати, що саме воно набуто в результаті вчинення кримінального правопорушення або було засобом його вчинення тощо і може бути доказом у кримінальному провадженні.

Заслухавши доповідача, прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги зазначивши, що постанова прийнята судом першої інстанції є законною, та обґрунтованою; ОСОБА_4 та його представника захисника - адвоката Гурова С.В.., які підтримали апеляційну скаргу повністю, заперечивши стосовно задоволення клопотання про арешт майна, перевіривши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів провадженні СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області знаходяться матеріали досудового розслідування № 12017120020002121 від 21.02.2017 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 п.п.1,7,12 ч.2 ст. 115, ч. 4 ст. 296 КК України.

Проведеними слідчими (розшуковими) діями було встановлено, що до вчиненого злочину може бути причетним ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, який проживає за адресою: АДРЕСА_1. Так, 21.02.2017 року в ході проведення спецоперації «Сирена» згідно орієнтування Кропивницького ВП ГУНП в області на 70 кілометрі траси Олександрівка-Кропивницький було затримано автомобіль BMW 320, реєстраційний номер НОМЕР_1, яким користується ОСОБА_5, всередині якого знаходились водій ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4 Досудовим розслідування встановлено, що ОСОБА_5 разом із спільниками можуть переховуватись та у цьому їм допомагає ОСОБА_4, який має безпосереднє відношення до фінансових операцій, які здійснюються під керівництвом ОСОБА_5 та особисто має доступ до грошових запасів останнього, які отримані в результаті незаконної діяльності.

З метою документування неправомірних дій збоку ОСОБА_5 працівниками поліції було прийнято рішення про проведення невідкладної слідчої дії, а саме проведення огляду іншого володіння особи (транспортного засобу) у зв'язку із безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, а саме огляду автомобіля BMW 320, реєстраційний номер НОМЕР_1.

В ході огляду місця події, під час якого було оглянуто автомобіль BMW 320, реєстраційний номер НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_6, в якому перебував також ОСОБА_4, було встановлено, що оглядом являється ділянка місцевості на 70 км траси Олександрівка-Кропивницький. Під час огляду вищевказаного автомобіля та осіб, які перебували в салоні даного автомобіля було виявлено та вилучено речі та документи, які вказані в клопотанні, та накладено арешт на зазначене майно.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб'єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Однак, зазначених вимог закону слідчий суддя та слідчий не дотрималися.

Відповідно до ч. 10 ст. 170 КПК України арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

За наявності кримінального провадження власник чи інший володілець майна може звернутися до суду за захистом свого порушеного, невизнаного чи оспорюваного права власності у загальному порядку. Після підтвердження цього права зазначена особа, як і титульний власник майна, у тому числі й особа, яка не є учасником кримінального провадження, має право на звернення з клопотанням про скасування арешту та вирішення інших питань, які безпосередньо стосуються її прав, обов'язків чи законних інтересів, у порядку, передбаченому статтями 174, 539 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), до суду, що наклав арешт чи ухвалив вирок.

Відповідно до ч.5 ст.171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

В ухвалі слідчий суддя, взагалі не обґрунтував, яким саме чином існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що арештоване майно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Слідчим суддею, не було з'ясовано питання щодо процесуального стану скаржника ОСОБА_4, та чи вирішено питання стосовно вилученого майна в рамках ст..98 КПК України.

Процесуальний прокурор в суді апеляційної інстанції зазначив, що на час розгляду апеляційної скарги в кримінальному провадженні не було вирішено питання про визнання зазначених коштів речовими доказами.

Відповідно до матеріалів клопотання про накладення арешту на майно в кримінальному провадженні ОСОБА_4 працює виконавчим директором та є власником ТОВ «Бізнес Енерджі». 20.02.2017року між ТОВ «Бізнес Енерджі», в особі директора ОСОБА_4 та ПСИ «Велес», в особі директора ОСОБА_7 був укладений Договір купівлі - продажу №27 на покупку - продаж мінеральних добрив. На виконання умов названого Договору згідно з видатковою накладною №7 від 21.02.2017року ТОВ «Бізнес Енерджі» передало покупцю ПСП «Велес» селітру аміачну, у кількості 24 тони, вартістю 8 125,00 гри. за 1 тону, на зальну суму 195 000,00 грн. 21.02.2017 року між сторонами Договору відбувся розрахунок за поставлені

мінеральні добрива та ПСП «Велас» через уповноважену особу ОСОБА_7 здійснило розрахунок з ТОВ «Бізнес Енерджі» передавши 195 000,00 грн. ОСОБА_4 (а.п.52-64)

При розгляді клопотання в суді першої інстанції зазначеному факту не було надано належної уваги, та не надано оцінки зазначеним доказам.

У відповідності до матеріалів клопотання неможливо чітко встановити яке відношення вказане майно має до розслідування вчинених злочинів, апеляційний суд вважає, що у даному провадженні слідчий не довів необхідності у накладенні арешту на майно, а саме грошові кошти в сумі 195 000 гривень, а тому відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України це мало стати підставою для відмови у задоволенні клопотання, однак безпідставно не було зроблено слідчим суддею.

Враховуючи, що за матеріалами клопотання відсутні докази вчинення кримінального правопорушення за участю ОСОБА_4, а твердження, що кошти які належить ОСОБА_4 є коштами для фінансування протиправних дій третіх осіб нічим не підтверджується та є необґрунтованим припущенням, слідчий суддя не перевірив та не встановив наявність належних підстав для арешту майна; відсутні достатні докази, що вказують на вчинення особою чи особами, на майно яких слідчий просить накласти арешт, кримінального правопорушення; не встановлено розміру шкоди та питання щодо наявності цивільного позову, та співрозмірність обмеження права власності; клопотання слідчого не відповідає вимогам ст. 171 КПК; накладення арешту на майно особи, яка не є підозрюваним у кримінальному провадженні.

Зокрема, слід зазначити, що слідчий суддя жодним чином не проаналізував підстав арешту майна, його завдань та наслідків, обмежившись лише посиланням на норму КПК України, що є грубим порушенням процесуальних норм та прав власності гарантованих законом.

На підставі викладених обставин, які свідчать про однобічність і необ'єктивність судового розгляду, істотне порушення вимог КПК України, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали.

Колегія суддів дослідивши матеріали клопотання, зважаючи на те, що скаржником не було надано належних доказів про належність йому на праві приватної власності іншого вилученого майна, та зважаючи на свідчення про можливу причетність вилученого автомобіля до подій у кримінальному провадженні внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017120020002121, вважає за можливим задовольнити клопотання слідчого в частині накладення арешту на ноутбук "Samsung" та зарядний пристрій до нього; флеш-карту «PQ1» об'ємом 1 gb; документи на автомобіль BMW 320Д, реєстраційний номер НОМЕР_1; автомобіль BMW 320Д, реєстраційний номер НОМЕР_1, який на праві приватної власності належить ОСОБА_3.

Колегія суддів звертає увагу на положення ст. 174 КПК, яка встановлює порядок скасування арешту майна підозрюваним, обвинуваченим, їх захисником або володільцем майна, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна. Зазначені учасники кримінального провадження мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково, яке під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом. Також арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу минула потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Керуючись ст.ст. 170- 175, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

Постановила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 березня 2017 року, якою накладено арешт на майно, вилучене під час огляду транспортного засобу, який на праві приватної власності належить ОСОБА_3 - скасувати.

Клопотання слідчого СУ ГУ НП в Кіровоградській області Фільштейна І.В у кримінальному провадженні внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017120020002121, про арешт майна, вилученого в ході огляду транспортного засобу від 21.02.2017 року - задовольнити частково.

Накласти арешт на майно, вилученого в ході огляду транспортного засобу від 21.02.2017 року, а саме ноутбук "Samsung" та зарядний пристрій до нього; флеш-карту «PQ1» об'ємом 1 gb; документи на автомобіль BMW 320Д, реєстраційний номер НОМЕР_1; автомобіль BMW 320Д, реєстраційний номер НОМЕР_1, який на праві приватної власності належить ОСОБА_3.

Повернути майно, яке було вилучено в ході огляду транспортного засобу від 21.02.2017 року, а саме грошові кошти на суму 195 тисяч гривень, номіналом по 200 гривень, власнику ОСОБА_4.

Ухвала підлягає негайному виконанню слідчим, прокурором.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Кіровоградської області В.В. Кабанова