Постанова № 65456287, 09.02.2017, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 лютого 2017 року № 810/2574/16

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О., за участю секретаря судового засідання Сакевич Ж.В., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві, головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Кузьменка Володимира Володимировича, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, Державна архітектурно-будівельна інспекція України, Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправними дій, визнання нечинними та скасування припису та постанови,

Суть спору: до Київського окружного адміністративного суду звернувся фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі також - позивач, або ФОП ОСОБА_1) з позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві (далі також - відповідач-1 або Департамент ДАБІ у м. Києві), головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Кузьменка Володимира Володимировича (далі також - відповідач-2), з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 14.09.2016 (том І, а.с.50-52), у якому просить суд:

- визнати протиправними дії відповідача-2 в частині неправильного застосування норми притягнення суб'єкта містобудування до відповідальності, неправильного визначення виду виконуваних робіт, проведення перевірки із грубим порушенням Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою КМУ від 06.04.1995 №244 та Порядку здійснення державного архітектуро-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 №553;

- визнати нечинним та скасувати припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема, будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 25.07.2016;

- визнати нечинною та скасувати постанову №203/16/10/26-28/0408/02/4 від 04.08.2016 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 20.09.2016 вжито заходи забезпечення позову, а саме, зупинено дію припису від 25.07.2016 про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт, складеного за результатами позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ФОП ОСОБА_1 до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі №810/2574/16.

У свою чергу, ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 08.11.2016 скасовано заходи забезпечення позову, про вжиття яких постановлена ухвала Київського окружного адміністративного суду від 20.09.2016.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що у липні 2016 року головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Кузьменком В.В. було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил об'єкта будівництва нежитлового підвального приміщення (згідно з поверховим планом №2751 група приміщень №38 та №40) житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1.

Вказаною перевіркою встановлено, що позивачем виконуються будівельні роботи з реконструкції нежитлових приміщень (згідно з поверховим планом група приміщень №38 та №40), а саме: збільшення висоти дверних прорізів у капітальних стінах між приміщеннями №1 та №2, між приміщеннями №2 та №4, між приміщеннями №4 та №5, між приміщеннями №5 та №6, між приміщеннями №6 та №9. Вказані будівельні роботи розпочато без документів, які б надавали право на виконання будівельних робіт та без розробленої проектної документації.

За результатами перевірки було складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 25.07.2016, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.07.2016 та припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема, будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 25.07.2016. Розглянувши матеріали справи відповідачем, було винесено Постанову від 04.08.2016 №203/16/10/26-28/0408/02/4 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 52200,00 грн.

Разом з цим, позивач вважає дії по проведенню перевірки протиправними, а припис, акт перевірки, протокол та постанову необґрунтованими, незаконними та такими, що порушують права та інтереси позивача у сфері публічно-правових відносин, у зв'язку з неврахуванням фактичних обставин перевірки та чинного законодавства.

Так, позивач зазначає, що посадовою особою Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві неправильно застосовані норми притягнення суб'єкта містобудування до відповідальності, з огляду на наступне. Згідно з умовами договору №3/9 від 01.06.2016 про передачу нежитлових приміщень (офісу №7, офісу №8 та офісу №9), які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 (з урахуванням листа-узгодження від 19.07.2016), строк його дії починається з 01.09.2016, а тому на момент проведення ремонту ще не діяв. Крім цього, на підставі пункту 1.7 зазначеного договору, у якому передбачено, що наймач (ФОП ОСОБА_1) має право передавати приміщення у піднайм та укладати договори піднайму із будь-якими особами, ФОП ОСОБА_1, скориставшись своїм правом, уклав договір б/н від 20.06.2016 про піднайм нежитлових приміщень житлового будинку із фізичною особою громадянином України ОСОБА_1. Згідно з умовами договору б/н від 20.06.2016 строк його дії починається з 01.09.2016 і на момент проведення ремонту ще не діяв.

Позивач звернув увагу, що згідно чинного законодавства штрафи накладаються на суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. З огляду на зазначене, позивач під час проведення перевірки 25.07.2016 неодноразово звертав увагу, що об'єкт перевірки знаходиться у користуванні та володінні (піднаймі) виключно у фізичної особи - громадянина України, а не фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 Відповідно, накладення штрафів на фізичну особу передбачено Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Також, позивач зауважив, що посадовою особою Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві неправильно визначений вид виконуваних робіт. Як вбачається з акта перевірки, відповідачем-2 зазначено, що виконуються будівельні роботи з реконструкції нежитлових приміщень. Проте, на думку позивача, ним власноруч (як фізичною особою) здійснюється поточний ремонт у використовуваному приміщенні та приведення даного приміщення до належного стану, без будь-яких намірів порушувати чинне законодавство. Крім цього, відповідно до умов договору б/н від 20.06.2016 піднаймач зобов'язаний здійснювати поточний ремонт та підтримувати приміщення у належному стані.

Позивач стверджує, що проведення перевірки було здійснено із грубим порушенням законодавства, оскільки, відповідачем-2 не було пред'явлено направлення для проведення перевірки, що є порушенням пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ №553 від 23.05.2011, а також під час складання протоколу про правопорушення не були надані роз'яснення з приводу прав та обов'язків позивача, чим допущено порушення пункту 14 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою КМУ №244 від 06.04.1995.

Також, позивачем в обґрунтування позову зазначено, що акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, держаних стандартів і правил був наданий без зазначення дати його складання. Крім цього, головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Кузьменком В.В. самостійно внесені зміни шляхом роздрукування виправленої сторінки у приписі, акті та протоколі, а саме: при складанні зазначених документів, у адресі щодо місцезнаходження об'єкта будівництва було вказано «Шевченківський район», а при розгляді матеріалів справи перші сторінки виправлені на «Печерський район».

Окрім цього, позивач звернув увагу, що акт, припис та протокол було складено за відсутності позивача та не на місці об'єкта перевірки, а у кабінеті головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Кузьменка В.В., що видно із самого акту, припису та протоколу, оскільки зазначені форми заповнені друкованими засобами.

Відповідач-1 правом на подання письмових заперечень проти адміністративного позову не скористався.

Відповідач-2 позов не визнав, в обґрунтування заперечень проти позову зазначив, що на підставі колективного звернення мешканців житлового будинку на АДРЕСА_1 від 05.07.2016 у присутності ФОП ОСОБА_1, заступника голови Національної спілки художників України Зінченка В.В. та директора Підприємства по утриманню житлового фонду Національної спілки художників України Калити Л.М., відповідно до направлення для проведення позапланової перевірки від 19.07.2016, у період з 19.07.2016 до 25.07.2016, було проведено позапланову перевірку дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил га об'єкті будівництва: «Нежитлові підвальні приміщення (згідно з поверховим планом №2751 група приміщень №38, №40) житлового будинку №10-а на вул. АДРЕСА_1 у Печерському районі міста Києва».

Як зазначив відповідач-2 ним було пред'явлено службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки, відповідно до вимог Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ №553 від 23.05.2011.

Під час перевірки з виїздом на місце, зокрема, встановлено, що ФОП ОСОБА_1 виконуються будівельні роботи із реконструкцій нежитлових приміщень (згідно з поверховим планом група приміщень №38, №40), а саме: збільшення висоти дверних прорізів у капітальних стінах між приміщеннями №1 та №2, між приміщеннями №2 та №4, між приміщеннями №4 та №5, між приміщеннями №5 та №6, між приміщеннями №6 та №9. Відповідач-2 стверджує, що вказані будівельні роботи розпочато без документів, які б надавали право на виконання будівельних робіт, та без розробленої проектної документації, чим порушено ч.1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність»

За вчинення правопорушення позивача притягнуто до відповідальності, встановленої Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» із накладенням стягнення у виді штрафу на підставі прийнятої постанови.

Крім цього, відповідач-2 звернув увагу, що посилання позивача на договір піднайму б/н від 20.06.2016 є безпідставними, оскільки зазначений документ не надавався позивачем ні під час проведення перевірки, ні під час складання матеріалів перевірки.

Враховуючи зазначене, відповідач-2 вказав, що при проведенні перевірки, видачі припису та прийнятті оскаржуваної постанови, діяв у відповідності до вимог чинного законодавства, на підставі та у спосіб, передбачених Конституцією України та чинними нормативно-правовими актами, а тому у задоволенні позову необхідно відмовити.

Під час судового розгляду справи ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 20.10.2016 залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, мешканців будинку АДРЕСА_1.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 06.12.2016 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Державну архітектурно-будівельну інспекцію України.

Також, 06.12.2016 ухвалою Київського окружного адміністративного суду залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Третіми особами ОСОБА_5 та ОСОБА_6 надані письмові пояснення, згідно з якими останні вважають, що позов ФОП ОСОБА_1 є безпідставним та задоволенню не підлягає. Вказаними третіми особами зазначено, що договір від 20.06.2016 б/н між ФОП ОСОБА_1 та фізичною особою ОСОБА_1 про піднайм нежитлових приміщень є наміром позивача уникнути відповідальності за протиправні дії. Крім цього, звернули увагу, що посилання позивача на те, що за порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності має нести відповідальність не ФОП ОСОБА_1, а він же, але як фізична особа, яка взяла приміщення у себе ж у піднайм, протирічить тому, що ця особа не могла укласти 20.06.2016 такий договір, оскільки договір №3/9 від 01.06.2016 вступав у дію лише з 01.09.2016.

Як зазначили треті особи ОСОБА_5 та ОСОБА_6 проект «Посилення (поточний ремонт) існуючих дверних отворів у групі нежитлових приміщень №38 та №40 у житловому будинку АДРЕСА_2» виконаний з грубим порушенням законодавства та не відповідає вимогам діючих будівельних норм та правил. Зокрема, у проекті відсутні перелік вихідних даних, опис та обґрунтування прийнятих рішень, не зазначені заходи щодо електро-вибухо-пожежобезпеки та захисту будівельних конструкцій від корозії на вимогу ДБН А.2.2.-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво». Крім цього, відповідно до проекту ремонтні роботи передбачені у частині приміщень без жодних дозвільних документів - договору їх оренди чи користування, а також відсутні дані щодо існуючої несучої стіни, на яку опираються панелі перекриття на всіх поверхах будинку. Також, назва даного проекту не відповідає назві проекту, зазначеному у договорі №34-16-АБ від 20.06.2016.

Крім цього, звернули увагу, що 28.06.2016 на час проведення ФОП ОСОБА_1 незаконних будівельних робіт, договір №3/9 від 01.06.2016 не діяв, тому що він вступав у дію тільки з 01.09.2016. Тобто, ОСОБА_1 не мав права робити навіть поточний ремонт, оскільки відповідно до вимог зазначеного договору наймач може здійснити внутрішній поточний ремонт тільки з письмового спеціального дозволу наймодавця.

Третьою особою ОСОБА_4 надане письмове пояснення по справі, згідно з яким вона вважає, що позов є безпідставним та задоволенню не підлягає. Зазначеною особою наголошено, що у проекті «Посилення (поточний ремонт) існуючих дверних отворів у групі нежитлових приміщень №38 та №40 у житловому будинку АДРЕСА_2» назва, зміст та склад проекту не відповідають наявним документам, а саме: договору оренди відповідних приміщень, «Технічному звіту», виконаним експертом ОСОБА_11, а також існуючим планам будівлі. Проект виконаний із грубим порушенням вимог діючих будівельних норм та правил, у ньому відсутні дозвільні документи щодо оренди чи найму приміщень, опис та обґрунтування прийнятих рішень, зазначення необхідних заходів щодо вибухо-пожежобезпеки. Крім цього, у проекті проігноровані дані «Технічного звіту» (обстеження, оцінка технічного стану будівельних конструкцій, висновок), виконаним ОСОБА_11, щодо наявності внутрішніх несучих стін у зазначених приміщеннях та відсутність потреби в їх підсиленні.

На думку третьої особи ОСОБА_4, вищевказаний проект розроблений для визначення виконаних незаконних будівельних робіт як «Посилення (поточний ремонт) існуючих дверних отворів у нежитлових приміщеннях», який не потребує погоджень та дозвільних документів. Третя особа звернула увагу, що при проведенні обстеження приміщень у липні 2016 року експертом ОСОБА_11 у «Технічному звіті» зазначено наявність тріщин на ділянках внутрішніх стін після проведення ФОП ОСОБА_1 незаконних будівельних робіт у червні 2016 року, тобто, на думку третьої особи, зазначені дефекти і пошкодження внутрішніх стін підвальних приміщень є наслідком проведених позивачем незаконних будівельних робіт.

Представником третьої особи Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) надані письмові пояснення, згідно з якими повідомлено, що 11.10.2016 головою Держархбудінспекції та Київським міським головою затверджено Акт приймання-передавання документів №38 щодо передачі Департаменту документації, пов'язаної з наданням права на виконання підготовчих та будівельних робіт, а також здійснення державного архітектурно-будівельного контролю щодо об'єктів І, ІІ та ІІІ категорії складності, зареєстрованих не раніше ніж за 3 місяці до дати утворення спільної комісії.

Враховуючи зазначене, Держархбудінспекцією було передано до Департаменту документацію, пов'язану із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю щодо об'єкта будівництва за адресою: нежитлові підвальні приміщення (згідно з поверховим планом №2751 група приміщень №38, №40) житлового будинку АДРЕСА_1, а саме: акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил від 25.07.2016; протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.07.2016; припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема, будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 25.07.2016; постанову №203/16/10/26-28/0408/02/4 від 04.08.2016 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) зазначено, що прийняті припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема, будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 25.07.2016 та постанова №203/16/10/26-28/0408/02/4 від 04.08.2016 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності є правомірними, обґрунтованими та такими, що прийняті виключно з урахуванням норм чинного законодавства. Відповідно, твердження позивача не підтверджені належними доказами, є безпідставними та такими, що не відповідають дійсним обставинам справи.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів, а саме: Державна архітектурно-будівельна інспекція України, ОСОБА_3, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 правом на подання письмових пояснень по справі не скористалися.

У судовому засіданні позивач підтримав доводи позовної заяви щодо протиправності дій відповідача-2, незаконності та скасування припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт та постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, просив позов задовольнити.

У судове засідання, призначене на 09.02.2017, з'явились позивач, представник третьої особи Державної архітектурно-будівельної інспекції України, представник третьої особи Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), треті особи ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_3

Відповідач-1 про дату, час та місце розгляду справи повідомлений своєчасно та належним чином, у судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив. Клопотань про відкладення розгляду справи або про розгляд справи за його відсутності до суду не надходило.

Відповідач-2 про дату, час та місце розгляду справи повідомлений своєчасно та належним чином, у судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив. Клопотань про відкладення розгляду справи або про розгляд справи за його відсутності до суду не надходило. Разом з цим, у матеріалах справи наявний витяг з наказу від 20.10.2016 №564«ОС», згідно з яким відповідача-2 звільнено за переведенням для подальшої роботи у Департаменті з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) з 20.10.2016 (том ІІ, а.с.8).

Відповідачем-2 головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Кузьменком Володимиром Володимировичем у судовому засіданні 20.10.2016 надані усні пояснення щодо порядку проведення перевірки, встановлення порушень та обґрунтування заперечень проти позову.

Треті особи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про дату, час та місце розгляду справи повідомлені своєчасно та належним чином, у судове засідання не з'явилися, про причини неявки суд не повідомили. Клопотань про відкладення розгляду справи або про розгляд справи за їх відсутності до суду не надходило.

У судовому засіданні 09.02.2017 за письмовим клопотанням позивача на обговорення учасників процесу поставлено питання про можливість продовжити розгляд справи у порядку письмового провадження.

Треті особи проти розгляду справи у порядку письмового провадження не заперечували.

Згідно з частиною 6 статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Зважаючи, що матеріали справи у достатній мірі характеризують взаємовідносини сторін, а також враховуючи, що потреби у виклику свідків чи проведенні експертизи не має, подальший розгляд справи суд ухвалив здійснювати у порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, оцінивши докази, які є у справі, суд

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 зареєстрований в якості фізичної особи-підприємця виконавчим комітетом Броварської міської ради Київської області 11.10.2005 за номером запису про державну реєстрацію в ЄДР 23550000000002842, місце проживання: АДРЕСА_3, що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця серії НОМЕР_2 (том І, а.с.98) та випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серії ААВ №887735 (том І, а.с.99-100).

Судом встановлено, що 02.01.2014 між Підприємством по утриманню житлового фонду Національної Спілки художників України (наймодавець) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (наймач) укладено договір №3/8, згідно з яким наймодавець передає, а наймач приймає у користування та володіння (найм) без права викупу нежитлові приміщення, корисною площею 22 м2, у складі - 2х кімнат (офіс №2 має корисну площу 8 м2 та офіс №3 має корисну площу 14 м2), які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 офіс №2 та офіс №3 (том І, а.с.179).

Відповідно до даного договору приміщення надається для ведення господарської діяльності. Строк дії договору визначений з 01.01.2014 по 30.12.2016.

На виконання вищезазначеного договору, між сторонами складено акт приймання-здачі нежитлового приміщення від 02.01.2014 (додаток №1 до договору №3/8 від 02.01.2014) про те, що наймодавець надає у тимчасове користування приміщення №2 та №3 за адресою: АДРЕСА_1 офіс №2 та офіс №3 (том І, а.с.180).

В подальшому між Підприємством по утриманню житлового фонду Національної Спілки художників України (наймодавець) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (наймач) укладено договір №3/9 від 01.06.2016, відповідно до якого наймодавець передає, а наймач приймає у користування та володіння (найм) без права викупу нежитлові приміщення, корисною площею 52 м2, у складі 3х кімнат (офіс №7 має корисну площу 2 м2, офіс №8 має корисну площу 25 м2 та офіс №9 має корисну площу 25 м2), які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 (том І, а.с.14-15).

Підпунктом 1.3 пункту 1 вищевказаного договору передбачено, що приміщення надається для ведення господарської діяльності. Строк дії зазначеного договору визначений з 01.09.2016 по 01.08.2019.

У свою чергу, 20.06.2016 між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (наймач) та фізичною особою громадянином України ОСОБА_1 (піднаймач) укладено договір б/н, згідно з яким сторони домовились, що даний договір відноситься до категорії змішаних договорів, а також відповідно до якого наймач передає все наймане нерухоме майно піднаймачу, а саме у користування та володіння (піднайм), без права викупу, нежитлові приміщення, корисною площею 52 м2, у складі - 3х кімнат (офіс №7 за поверховим планом значиться як складова «групи приміщень 38» та складається з частини приміщення 2 (площа 6,7 м2), корисна площа якого після проведення ремонту буде зменшена до 2 м2 шляхом встановлення тимчасової меблевої перегородки з ДСП; офіс №8 за поверховим планом значиться як складова «групи приміщень 38» та складається з приміщення 4 (площа 27,3 м2), корисна площа якого після проведення ремонту буде зменшена до 25 м2 шляхом проведення ремонту та облаштування стін гіпсокартонними конструкціями разом із звукоізоляцією; офіс №9 за поверховим планом значиться як складова «групи приміщень 38» та складається з приміщення 5 (площа 27,3 м2), корисна площа якого після проведення ремонту буде зменшена до 25 м2 шляхом проведення ремонту та облаштування стін гіпсокартонними конструкціями разом із звукоізоляцією), які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 (том І, а.с.21-22).

Згідно з підпунктом 1.4 пункту 1 зазначеного договору приміщення надається для ведення господарської діяльності. Строк дії договору з 20.06.2016 по 01.02.2019 (пп.5.1 п. 5 договору).

На виконання вищезазначеного договору між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (наймач) та фізичною особою громадянином України ОСОБА_1 (піднаймач) 20.06.2016 складено та підписано акт початку дії договору, згідно з яким наймач не забороняє піднаймачу, а піднаймач може вільно знаходитися та пересуватися на території наймача і користуватися незабороненим майном наймача відповідно до умов договору від 20.06.2016 б/н (том І, а.с.112).

Як вбачається з матеріалів справи, у подальшому між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (наймач) та фізичною особою громадянином України ОСОБА_1 (піднаймач) 20.06.2016 укладено додаткову угоду про внесення змін до договору б/н від 20.06.2016, зокрема, виклавши пункт 5.1. зазначеного договору у наступній редакції: «Строк дії договору: з 01 вересня 2016 року по 01 лютого 2019 року». Відповідно до пункту 2, 3 додаткової угоди акт початку дії договору від 20.06.2016 вважати помилковим (нечинним) та скасувати. Призначити дату підписання акту початку дії договору у наступний день після підписання акту приймання-передачі нежитлового приміщення відповідно до договору №3/9 від 01.06.2016 (том І, а.с.23).

Також задля однакового розуміння сторонами фактичного використання приміщень наймачем та відповідності даних значень технічній документації між Підприємством по утриманню житлового фонду Національної Спілки художників України та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 19.07.2016 складено лист-узгодження до договору №3/9 від 01.06.2016, згідно з яким сторони вирішили узгодити однакове розуміння визначень офіс 7, офіс 8 та офіс 9, а саме офіс 7 за поверховим планом значиться як частини приміщення 2 і матиме корисну площу 2 м2, офіс 8 за поверховим планом значиться як приміщення 4 і матиме корисну площу 25 м2, та офіс 9 за поверховим планом значиться як приміщення 5 і матиме корисну площу 25 м2 (том І, а.с.16).

Крім цього, 20.07.2016 між Підприємством по утриманню житлового фонду Національної Спілки художників України та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 складено лист-узгодження до договору №3/8 від 02.01.2016 з метою однакового розуміння сторонами фактичного використання приміщень наймачем та відповідності даних значень технічній документації сторони вирішили узгодити однакове розуміння визначень офісу №2 та офісу №3, а саме: офіс №2 за поверховим планом значиться як складова «групи приміщень 38» та складається з частини приміщення 11 (16,20 м2), корисна площа якого після проведеного ремонту становить 8 м2; офіс №3 за поверховим планом значиться як складова «групи приміщень 38» та складається з таких приміщень: 7 (8,50 м2), 8 (1,30 м2), 9 (1,30 м2), 10 (2,0 м2), у сумарному розмірі складають 13,10 м2; корисна площа якого після проведеного ремонту становить 14 м2 (том І, а.с.181).

Разом з цим, як вбачається з матеріалів справи, на адресу Департаменту ДАБІ у місті Києві надійшло колективне звернення мешканців житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 від 05.07.2016 б/н (вх. №10/26-КО-0607/1 від 06.07.2016), в якому зазначено про те, що житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 знаходиться на балансі Національної спілки художників України (далі - НСХУ) (том І, а.с.169-170). Разом з цим, НСХУ проводить незаконне перепланування з руйнацією існуючих перемичок у капітальних несучих стінах та збільшенням дверних отворів у підвальних приміщеннях для розміщення виробничих цехів швейного профілю. На думку мешканців, це є грубим порушенням чинного законодавства, існуючих будівельних, протипожежних, санітарних норм і правил у т.ч. ДБН В.2.2-15-2005 «Житлові будинки. Основні положення» п.5.12.

Також у колективному зверненні зазначено, що на прохання представника житлового будинку пред'явити відповідні проектні документи і дозволи на проведення перепланування з реконструкцією капітальних стін та договір з будівельною організацією з належною ліцензією, зазначені документи не були надані.

Мешканці житлового будинку вказали, що, незважаючи на звернення до керівництва НСХУ з вимогою припинення будівельних робіт, а також незадовільного технічного стану будинку, будівельні роботи продовжуються.

На думку мешканців житлового будинку перепланування та руйнація несучих стін, враховуючи технічний стан будинку, створює реальну загрозу деформації та руйнування несучих конструкцій, ставить піж загрозу існування 60-річного житлового будинку та життя його мешканців.

З огляду на зазначене, мешканці будинку просили Департамент ДАБІ у м. Києві вжити всіх необхідних заходів для зупинення вчинення протизаконних дій, які загрожують цілісності будинку.

На підставі вказаного звернення та наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 08.09.2015 №976 Департаментом ДАБІ у м. Києві призначено проведення позапланової перевірки за дотриманням вимог чинного законодавства під час здійснення будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 (незаконне перепланування з руйнацією існуючих перемичок у капітальних несучих стінах та збільшення дверних отворів у підвальних приміщеннях) та видано направлення для здійснення позапланової перевірки №б/н від 19.07.2016 головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Кузьменко В.В. Строк дії направлення з 19 липня по 25 липня 2016 року (т.1, а.с.171).

25 липня 2016 року головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Кузьменком В.В. у присутності ФОП ОСОБА_1, заступника голови Національної спілки художників України Зінченка В.В. та директора Підприємства по утриманню житлового фонду Національної спілки художників України Калити Л.М. відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та згідно з Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою КМУ від 23.05.2011 №533, на підставі колективного звернення мешканців житлового будинку АДРЕСА_1 вх. №10/26-КО-0607/1 від 06.07.2016 проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ФОП ОСОБА_1 на об'єкті будівництва - нежитлові підвальні приміщення (згідно з поверховим планом №2751 група приміщень №38, №40) житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1.

Результати перевірки оформлені актом перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил від 25.07.2016 (далі - Акт перевірки) (т.1, а.с.172).

На підставі Акту перевірки Департаментом ДАБІ у м. Києві позивачу видано припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема, будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 25.07.2016, яким зупинено виконання будівельних робіт ФОП ОСОБА_1 до усунення допущених правопорушень у строк до 15.09.2016 (т.1, а.с.185).

Примірник припису від 25.07.2016 отримано ФОП ОСОБА_1 25.07.2016, про що свідчить його особистий підпис на зазначеному документі.

Також стосовно ФОП ОСОБА_1 Департаментом ДАБІ у м. Києві складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.07.2016 про порушення частини 1 статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», що полягають у тому, що ФОП ОСОБА_1 виконуються будівельні роботи із реконструкції нежитлових приміщень (згідно з поверховим планом група приміщень №38 та №40), а саме, збільшення висоти дверних прорізів у капітальних стінах між приміщеннями №1 та №2, між приміщеннями №2 та №4, між приміщеннями №4 та №5, між приміщеннями №5 та №6, між приміщеннями №6 та №9. Вказані будівельні роботи розпочато без документів, які б надавали право на виконання будівельних робіт, та без розробленої проектної документації (т.1, а.с.186-187).

Розглянувши матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме акт перевірки від 25.07.2016, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.07.2016 посадовою особою Департаменту ДАБІ у м. Києві прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 04.08.2016 №203/16/10/26-28/0408/02/4, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 3 пункту 4 частини 2 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", та накладено штраф у розмірі 52 200,00 грн. (том І, а.с.188-189).

Не погоджуючись із діями головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Кузьменка В.В. щодо застосування норми притягнення суб'єкта містобудування до відповідальності, визначення виду виконуваних робіт та проведення перевірки із грубим порушенням законодавства, а також прийнятими за результатами перевірки приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт та постановою про накладення штрафу, позивач звернувся із даним позовом до суду.

Перевіряючи обґрунтованість позовних вимог, суд зазначає таке.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.09.2016 Підприємство по утриманню житлового фонду Національної спілки художників України та ФОП ОСОБА_1 на виконання договору №3/9 від 01.06.2016 складено та підписано Акт приймання-здачі нежитлового приміщення щодо здачі у тимчасове користування приміщення №7, №8 та №9, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (том І, а.с.108).

Проте, цього ж дня укладено додаткову угоду про внесення змін до договору №3/9 від 01.06.2016 між Підприємством по утриманню житлового фонду Національної спілки художників України та ФОП ОСОБА_1 про те, що у зв'язку з незаконним притягненням до відповідальності ФОП ОСОБА_1 за вчинення правопорушення, передбаченого абз.3 п.4 ч.2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та оскарження припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема, будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 25.07.2016, постанови №203/16/10/26-28/0408/02/4 від 04.08.2016 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також дій головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Кузьменка В.В., сторони дійшли згоди внести зміни до спільного договору №3/9 від 01.06.2016 (том І, а.с.109).

Зазначеною додатковою угодою від 01.09.2016 внесені зміни у договір №3/9 від 01.06.2016, зокрема, щодо строку дії, що передбачений п.5.1., а саме, «Строк дії договору, що передбачений пунктом 5.1 Договору, відкласти на період до введення в експлуатацію приміщення після узаконення та проведення ремонтних робіт. Новий строк дії договору визначити окремою додатковою угодою, яка підписується сторонами з часу введення в експлуатацію приміщення після узаконення та проведення ремонтних робіт. У день підписання окремої додаткової угоди про визначення строку дії договору, підписати акт приймання-здачі нежитлового приміщення».

Крім цього, пунктом 2 додаткової угоди від 01.09.2016 сторони Договору дійшли згоди скасувати укладений між сторонами акт приймання-здачі нежитлового приміщення від 01.09.2016.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Згідно статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про основи містобудування" від 16.11.1992 №2780-ХІІ (зі змінами та доповненнями, на час виникнення спірних правовідносин) державне регулювання у сфері містобудування здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою та Радою міністрів Автономної Республіки Крим, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування, а також центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами в порядку, встановленому законодавством (далі - Закон №2780-ХІІ).

Згідно зі статтею 8 Закону №2780-ХІІ державне регулювання, зокрема, полягає у контролі за дотриманням законодавства у сфері містобудування, державних стандартів і норм, вимог вихідних даних, затвердженої містобудівної документації та проектів конкретних об'єктів, раціональним використанням територіальних і матеріальних ресурсів при проектуванні та будівництві.

Статтею 15 Закону №2780-ХІІ передбачено, що компетенція центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю визначається відповідно до закону.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 №3038-VI (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №3038-VI).

Частиною 1 статті 6 Закону №3038-VI встановлено, що управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

Зміст управління у сфері містобудівної діяльності, державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду включає, зокрема, контроль за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації (пункт 6 частини 1 статті 7 Закону №3038-VI).

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 №294 (далі - Положення №294), державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем'єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Основними завданнями Держархбудінспекції є реалізація державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, зокрема, здійснення державного контролю та нагляду за дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил (пункт 3 Положення №294).

Пунктом 7 Положення №294 встановлено, що Держархбудінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

За визначенням поняття, наведеним у частині 1 статті 41 Закону №3038-VI, державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (ч.3 ст. 41 Закону №3038-VI).

Відповідно до пунктів 1-3 частини четвертої статті 41 Закону №3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

На виконання статті 41 Закону №3038-VI Кабінет Міністрів України своєю постановою від 23 травня 2011 року №553 затвердив Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт (далі - Порядок №553).

Пунктом 2 Порядку №553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.

Згідно з пунктом 5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою, відповідно до пункту 7 Порядку №553, вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

У цьому ж пункті наведено вичерпний перелік підстав призначення та проведення позапланових перевірок, однією з яких є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для проведення перевірки слугувало колективне звернення мешканців житлового будинку від 05.07.2016 б/н (вх. №10/26-КО-0607/1 від 06.07.2016), зі змісту якого вбачається про ініціювання здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо підвальних приміщень житлового будинку за адресою: м. Київ, вул. АДРЕСА_1, буд. 10-А.

Таким чином, відповідач мав правові підстави для проведення позапланової перевірки, що позивачем не оспорюється.

Згідно з абзацом 10 пункту 7 Порядку №553 строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п'яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Пунктом 3 Порядку №553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень.

Відповідно до пункту 4 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю мають службові посвідчення встановленого зразка, форма якого затверджується Мінрегіоном, а також особистий штамп із зазначенням номера і найменування органу державного архітектурно-будівельного контролю, який вони представляють.

Згідно з абзацом 11 пункту 7 Порядку №553 під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Таким чином, законодавством регламентовано чіткий і послідовний порядок проведення уповноваженими особами органів архітектурно-будівельного контролю перевірки за дотриманням суб'єктами містобудівної діяльності законодавчих вимог при здійсненні будівельних робіт, відповідно до якого початковим етапом є пред'явлення суб'єкту містобудування направлення на проведення перевірки та службового посвідчення уповноваженої особи контролюючого органу.

Пунктом 9 Порядку №553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Наведена норма кореспондує з правом суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюються заходи державного архітектурно-будівельного контролю, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (пункт 13 Порядку №553).

Як стверджує позивач, на момент проведення перевірки головним інспектором будівельного нагляду не було пред'явлене направлення для проведення позапланової перевірки.

З цього приводу суд зазначає, що згідно пункту 14 Порядку №553 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний, зокрема, допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Отже, у разі не дотримання посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, не пред'явлення ними направлення для проведення позапланової перевірки, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право не допустити посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки.

З огляду на вказане слід зазначити, що суду не надано доказів перешкоджання відповідачем реалізації прав позивача бути присутнім під час проведення перевірки.

Крім цього, матеріалами справи підтверджується, що позивач не скористався правом не допустити відповідача-2 до перевірки з підстав непред'явлення ним направлення для проведення позапланової перевірки, відтак суд не приймає до уваги доводи позивача про непред'явлення відповідачем-2 направлення про проведення перевірки.

Відповідно до підпунктів 2, 3 пункту 11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Вказана норма кореспондується з нормою, закріпленою у статті 41 Закону №3038-VI.

За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком (пункт 16 Порядку №553).

Згідно з пунктом 15 Порядку №553 форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном.

На виконання зазначеного положення Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України прийнято наказ від 15.05.2012 №240 «Про затвердження форм актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 04.07.2012 за №1116/21428 (далі - наказ №240).

Відповідно до пункту 18 Порядку №553 акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю. Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Пунктом 19 Порядку №553 передбачено, що припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням (пункт 21 Порядку №553).

Як вбачається з матеріалів справи, результати перевірки оформлені актом перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил від 25.07.2016.

Другий примірник акту перевірки отриманий 25.07.2016 ФОП ОСОБА_1, про що свідчить його особистий підпис на вказаному документі.

Крім цього, зі змісту зазначеного акту вбачається, що він підписаний із зауваженнями щодо здійснення перевірки, відповідно до яких ФОП ОСОБА_1 зазначено, що останній повністю не погоджується із висновками головного інспектора будівельного нагляду, даний акт було складено неправомірно, у зв'язку з чим його буде оскаржено згідно чинного законодавства.

У позовній заяві позивачем в обґрунтування позовних вимог зазначено, що акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил був ним отриманий без зазначення дати його складання.

Судом досліджено наданий позивачем примірник акту перевірки та встановлено, що у ньому не зазначено дату його складання (том І, а.с.146).

Натомість примірник акту перевірки, складений відповідачем-2 та наданий суду відповідачем-2, містить дату складання акту перевірки 25.07.2016 (том І, а.с.29-30).

Щодо відсутності у примірнику акту перевірки, що наданий позивачем, дати його складання, суд зазначає, що окремі недоліки форми акту перевірки, зокрема, відсутність у примірнику акту перевірки, що надається суб'єкту господарювання, дати його складання, не є підставами для визнання незаконними результатів проведеної перевірки. Крім того, суд приймає до уваги, що даний акт підписаний позивачем із зазначенням дати - 25.07.2016, а отже відсутність дати складання акту перевірки на примірнику акту перевірки, який надано позивачу, не свідчить про необізнаність позивача щодо дати проведення перевірки та жодним чином не впливає на подальші права позивача щодо оскарження результатів проведення перевірки.

Також, суд зазначає, що позивач 03.08.2016 направив до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві заперечення (вх. №10/260408/17 від 04.08.2016) до акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил від 25.07.2016 (том І, а.с.36-39).

Ознайомившись з даними запереченнями, судом не встановлено з його змісту посилання позивача на отримання ним акту перевірки без зазначення дати його складання.

Крім цього, позивачем у позовній заяві зазначено, що головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Кузьменком В.В. самостійно внесені зміни шляхом роздрукування виправленої сторінки у приписі, акті та протоколі, а саме: при складанні зазначених документів у адресі місцезнаходження об'єкта будівництва було вказано «Шевченківський район», а при розгляді матеріалів справи перші сторінки виправлені на «Печерський район».

Як вбачається із заперечень позивача від 03.08.2016 на акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил від 25.07.2016 (вх. №10/260408/17 від 04.08.2016) позивач зазначає, що за документальними даними, оформленими позаплановою перевіркою, колективне звернення подали мешканці житлового будинку АДРЕСА_1; балансоутримувач НСХУ передав в управління ПЖФ НСХУ вищевказані приміщення, яке у свою чергу передало останні позивачеві за адресою: АДРЕСА_1. Разом з цим, відповідач-2 проводив позапланову перевірку за адресою: АДРЕСА_1. Тобто, виявлені порушення під час проведення перевірки не можуть стосуватись найманого позивачем приміщення, так як виявлені вони в іншому районі міста Києва.

З огляду на зазначене, суд звертає увагу на те, що зі змісту направлення на здійснення позапланової перевірки від 19.07.2016 інспектора контролюючого органу направлено для здійснення позапланової перевірки за дотриманням вимог чинного законодавства під час здійснення будівельних робіт на АДРЕСА_1.

Як вбачається з першої сторінки примірника акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (том І, а.с.28; а.с.146), який надано позивачу, судом встановлено зазначення відповідачем-2 місцезнаходження об'єкта будівництва за адресою: АДРЕСА_1.

Проте, із доданого до заперечень проти позову примірника акту перевірки від 25.07.2016 (том І, а.с.29-30), наданого відповідачем-2, встановлено, що в якості адреси об'єкта будівництва відповідачем-2 зазначено: АДРЕСА_1.

Отже, між примірниками акту перевірки, наданими позивачем та відповідачем-2, дійсно наявні розбіжності щодо зазначення району міста Києва, в якому знаходиться об'єкт, що перевірявся.

Проте, в обох примірниках акту перевірки правильно зазначено місто, вулицю та номер будинку, де розташований об'єкт, що перевірявся, а саме - АДРЕСА_1.

Відповідно до офіційного довідника "Вулиці міста Києва", затвердженого рішенням Київської міської ради від 22.01.2015 №34/899 "Про затвердження офіційного довідника "Вулиці міста Києва" у місті Києві наявна лише одна АДРЕСА_1, яка розташована у Печерському районі та пролягає від бульвару Дружби Народів до вулиці Саперне Поле. Прилучаються: вулиця Кудрі Івана, вулиця Барбюса Анрі.

Враховуючи, що в місті Києві наявна лише одна вулиця з назвою «АДРЕСА_1» та те, що за адресою АДРЕСА_1 розташований об'єкт будівництва - житловий будинок, приміщення підвального поверху якого орендується саме ФОП ОСОБА_1, що підтверджується матеріалами справи, на думку суду, зазначених складових адреси об'єкта будівництва - житлового будинку - назви вулиці, будинку, назви міста - достатньо для його ідентифікації, а тому неправильне зазначення в примірнику акту перевірки, який наданий позивачу, відомостей щодо району міста Києва, де знаходиться об'єкт перевірки, не дає підстав тлумачити зміст акту як такий, що не стосується ФОП ОСОБА_1, або як такий, що не стосується об'єкту будівництва - житлового будинку, приміщення підвального поверху якого перебуває в оренді у ФОП ОСОБА_1

Також, суд звертає увагу позивача, що складений за результатами проведеної перевірки акт є носієм доказової інформації, яка у подальшому має використовуватись відповідачем для прийняття певного рішення, наприклад складання припису складати протоколу про порушення спеціального законодавства. Акт перевірки складається посадовими особами контролюючого органу, це є їх службовою діяльністю на виконання посадових обов'язків із збирання доказової інформації щодо дотримання об'єктом нагляду містобудівної дисципліни та не містить волевиявлення самого органу щодо виявлених посадовими особами фактів.

При цьому, висновки акту перевірки не є остаточними, оскільки керівник об'єкта нагляду або суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль вправі надати свої зауваження до відповідного акту, які можуть у подальшому бути враховані контролюючим органом під час оформлення результатів перевірки.

Крім цього, щодо твердження позивача, що відповідачем-2 були самостійно внесені зазначені зміни також у припис та протокол, суд вважає необґрунтованими, оскільки із наданих як позивачем, так і відповідачем примірників припису від 25.07.2016 (том І, а.с.31-32; а.с.185) та примірників протоколу від 25.07.2016 (том І, а.с.33-35; а.с.186-187) судом не встановлено внесення будь-яких змін у місцезнаходженні об'єкта будівництва саме за адресою: АДРЕСА_1, оскільки в усіх вказаних документах дійсно зазначено місцезнаходження об'єкта будівництва за адресою: АДРЕСА_1.

При цьому суд виходить з того, що зазначена описка щодо району у місті, де знаходиться об'єкт будівництва, у приписі та протоколі не впливає на суть виявлених порушень позивачем, не призводить до неможливості ідентифікації об'єкта будівництва та не свідчить про протиправність дій щодо проведення перевірки, як засобу захисту порушеного права.

Щодо доводів позивача про те, що акт, припис та протокол було складено за відсутності позивача та не на місці об'єкта перевірки, а у кабінеті головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Кузьменка В.В. суд зазначає наступне.

Як вбачається з долучених до матеріалів справи акта перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 25.07.2016, припису від 25.07.2016 та протоколу від 25.07.2016, зазначені документи було дійсно складено за допомогою друкованих засобів.

Разом з цим, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, суд встановив, законодавством не передбачено як вимог щодо складання зазначених документів виключно у письмовій формі та безпосередньо під час здійснення перевірки, так і заборони складання зазначених документів після здійснення перевірки та фіксації виявлених порушень за допомогою друкованих засобів.

Крім цього, суд звертає увагу позивача, що відповідно до абзацу 10 пункту 7 Порядку №553 строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п'яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Таким чином, суд дійшов висновку, що відповідач-2 має змогу фіксувати порушення будівельних норм у встановлений законом спосіб і не позбавлений прав складати безпосередньо акт перевірки, припис та протокол як документи в іншому місці, за межами місця проведення перевірки, а тому твердження позивача з цього приводу є необґрунтованими.

Крім цього, твердження позивача про те, що акт, припис та протокол було складено за відсутності позивача та не на місці об'єкта перевірки є безпідставними та спростовуються матеріалами справи. Так, у матеріалах справи містяться докази здійснення під час перевірки фотофіксації, що відповідно підтверджує проведення перевірки на місці об'єкта перевірки; здійснення перевірки у присутності директора ПЖФ НСХУ та самого позивача, про що свідчать їх особисті підписи на акті перевірки, а також зазначення позивачем зауважень щодо здійснення перевірки.

Також, позивач звернув увагу, що під час складання протоколу про правопорушення не були надані роз'яснення з приводу прав та обов'язків позивача, чим допущено порушення пункту 14 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою КМУ №244 від 06.04.1995.

Суд звертає увагу, що згідно з пунктом 17 Порядку №553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Відповідно до пункту 20 Порядку №553 протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

Як вбачається з матеріалів справи, посадовою особою Департаменту ДАБІ у м. Києві складено щодо ФОП ОСОБА_1 протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.07.2016 про порушення частини 1 статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», що полягають у тому, що позивач розпочав виконання будівельних робіт із реконструкції нежитлових приміщень без документів, які б надавали право на виконання будівельних робіт та без розробленої проектної документації (т.1, а.с.186-187).

Зі змісту зазначеного протоколу вбачається, що відповідальність за встановлені правопорушення передбачена абз. 3 п. 4 ч.2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".

Вказаним протоколом призначено розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності на 04.08.2016 об 11:00 год. у приміщенні Департаменту ДАБІ у м. Києві.

Крім цього, у протоколі вказані відповідні зауваження ФОП ОСОБА_1 з приводу того, що він не погоджується із висновками головного інспектора будівельного нагляду, даний протокол було складено неправомірно у зв'язку з чим його буде оскаржено згідно чинного законодавства.

Другий примірник протоколу від 25.07.2016 отримано ФОП ОСОБА_1 25.07.2016, про що свідчать його особистий підпис на зазначеному документі.

Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року №244 (далі - Порядок №244), визначає процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".

Згідно з пунктом 14 Порядку №244 під час складання протоколу уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, роз'яснює суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, його права та обов'язки, передбачені Законом та цим Порядком.

Проте, відповідно до наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.05.2012 №240 «Про затвердження форм актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 04.07.2012 за №1116/21428, форма протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності згідно з додатком 7 не передбачає відмітку (графу) у протоколі щодо роз'яснення прав та обов'язків суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності.

Суд звертає увагу позивача, що протокол як службовий документ, лише фіксує у встановленому порядку факт скоєння правопорушення у сфері містобудівної діяльності і є носієм доказової інформації про виявлені порушення законодавства, проте він не є тим рішенням суб'єкта владних повноважень, який би породжував певні правові наслідки, був спрямований на регулювання тих чи інших відносин і мав обов'язковий характер для суб'єктів цих відносин.

При цьому, суд зазначає, що посилання позивача на формальні порушення, що мали місце при проведенні позапланової перевірки, жодним чином не вплинули на існування встановлених порушень вчинених позивачем у сфері містобудівної діяльності.

Щодо посилання позивача на те, що посадовою особою Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві неправильно застосовані норми притягнення суб'єкта містобудування до відповідальності, оскільки об'єкт перевірки знаходиться у користуванні та володінні (піднайм) виключно у фізичної особи - громадянина України, а не підприємця, суд зазначає наступне.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи договір №3/9 від 01.06.2016 про передачу у користування та володіння (найм) без права викупу нежитлових приміщень, укладений між ФОП ОСОБА_1 та Підприємством по утриманню житлового фонду Національної спілки художників України (з урахуванням листа-узгодження від 19.07.2016), розпочав свою дію з 01.09.2016, а тому на момент проведення перевірки ще не діяв.

Разом з цим, станом на момент проведення перевірки - 25.07.2016 встановлено виконання позивачем будівельних робіт, що підтверджується долученими до матеріалів справи фотокопіями.

Крім цього, з матеріалів справи слідує, що на підставі пункту 1.7 договору №3/9 від 01.06.2016 між ФОП ОСОБА_1 та фізичною особою громадянином України ОСОБА_1 укладено договір б/н від 20.06.2016 про піднайм нежитлових приміщень житлового будинку. Згідно з підпунктом 1.4 пункту 1 зазначеного договору приміщення надається для ведення господарської діяльності. Строк дії договору з 20.06.2016 по 01.02.2019 (підпункт 5.1 пункту 5 договору).

У зв'язку з цим, на думку позивача, до нього не застосовується відповідальність, яка передбачена Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» для фізичних осіб-підприємців, а повинна бути застосована відповідальність, яка передбачена Кодексом України про адміністративні правопорушення як для фізичної особи.

Суд не приймає до уваги наданий позивачем договір б/н від 20.06.2016, укладений між ФОП ОСОБА_1 та фізичною особою громадянином України ОСОБА_1, адже вказаний договір укладено між однією і тією ж особою, що суперечить загальним положенням цивільного законодавства щодо правочинів.

Крім того, наявні в матеріалах справи докази, зокрема, договір найму, укладений між ФОП ОСОБА_1 та Підприємством по утриманню житлового фонду Національної Спілки художників України та відповідне листування свідчать, що нежитлові приміщення передані в найм з метою саме здійснення господарської діяльності, що унеможливлює використання вказаного приміщення фізичною особою.

Щодо виявлених порушень позивачем у сфері містобудівної діяльності, які зафіксовані в акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил від 25.07.2016, суд зазначає наступне.

Як вбачається з Акту перевірки від 25.07.2016 (т.1, а.с.172) у ході перевірки встановлено, що приміщення підвального поверху житлового будинку, що на АДРЕСА_1 (згідно з поверховим планом група приміщень №38, №40) знаходиться на балансі Національної спілки художників України та передані в управління Підприємству по утриманню житлового фонду Національної спілки художників України. Відповідно до наданих посадовій особі Департаменту договору №3/8 від 02.01.2014 та договору №3/9 від 01.06.2016 (з урахуванням листів-узгодження до договорів від 02.01.2016 та 01.06.2016) Підприємство по утриманню житлового фонду Національної спілки художників України передало у користування та володіння (найм) ФОП ОСОБА_1 нежитлові приміщення: у складі 2-х кімнат корисною площею 22 м2 (офіс №2 та №3) та у складі 3 кімнат корисною площею 52 м2 (офіс №7, офіс №8 та офіс №9) житлового будинку АДРЕСА_1.

Під час перевірки з виїздом на місце встановлено, що ФОП ОСОБА_1 виконуються будівельні роботи із реконструкції нежитлових приміщень (згідно з поверховим планом група приміщень №38 та №40), а саме, збільшення висоти дверних прорізів у капітальних стінах між приміщеннями №1 та №2, між приміщеннями №2 та №4, між приміщеннями №4 та №5, між приміщеннями №5 та №6, між приміщеннями №6 та №9. Вказані будівельні роботи розпочато без документів, які б надавали право на виконання будівельних робіт, та без розробленої проектної документації, чим порушено ч.1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність».

Відповідно до ДСТУ - Н Б В.1.2-16:2013 «Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об'єктів будівництва» категорія складності об'єкту будівництва встановлена як ІІ. Під час перевірки здійснювалась фотофіксація.

Також зазначені порушення зафіксовані в оскаржуваному приписі про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 25.07.2016 (т.1, а.с.185), яким зупинено виконання будівельних робіт ФОП ОСОБА_1 до усунення допущених правопорушень у строк до 15.09.2016.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до Технічного звіту «Обстеження, оцінка технічного стану будівельних конструкцій, висновок» №34-16-ТО об'єкту нежитлових приміщень групи 38 і групи 40 (№№2,3,4,5,6 і 9) у будинку АДРЕСА_1, який виконаний експертом ОСОБА_11, у п.2 розділу «Висновок» зазначено, що «Для зручності користування приміщеннями можливо збільшити висоту дверних прорізів без зміни їх ширини» (том І, а.с.117-127).

На підставі Технічного звіту на замовлення ОСОБА_1 ФОП ОСОБА_15 (кваліфікаційний сертифікат серії НОМЕР_1 складено архітектурно-будівельне рішення «Посилення (поточний ремонт) існуючих дверних отворів в групі нежитлових приміщень №38 та №40 у житловому будинку АДРЕСА_1».

20.06.2016 між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_15 (виконавець) та ОСОБА_1 (замовник) укладено договір №34-16-АБ про те, що замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов'язання з виконання проекту «Посилення існуючих дверних отворів в групі нежилих приміщень №38 та №40 у будинку АДРЕСА_1» (том І, а.с.24-25). Пунктом 7 зазначеного договору передбачено, що він набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє протягом строку виконання всіх зобов'язань і врегулювання платежів до 31.12.2016.

З огляду на Технічний звіт та розроблене архітектурно-будівельне рішення позивачем розпочато будівельні робот зі збільшення висоти дверних прорізів у капітальних стінах.

Разом з цим, на думку позивача ним здійснюється поточний ремонт у використовуваному приміщенні та приведення даного приміщення до належного стану.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 №687-XIV (далі - Закон №687-XIV) для створення об'єкта архітектури виконується комплекс робіт, який включає: підготовку містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки у випадках і порядку, передбачених законодавством; здійснення в необхідних випадках передпроектних робіт, а також заходів з охорони нововиявлених під час здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об'єктів містобудування, що відповідно до закону мають антропологічне, археологічне, естетичне, етнографічне, історичне, мистецьке, наукове чи художнє значення; пошук архітектурного рішення, розроблення, погодження у визначених законом випадках і затвердження проекту; виконання робочої документації для будівництва, а в разі виконання її або окремих її частин іншим виконавцем - здійснення авторського нагляду за таким виконанням; будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт) та знесення об'єкта архітектури, архітектурно-будівельний контроль, технічний та авторський нагляди під час здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об'єкта містобудування; прийняття спорудженого об'єкта в експлуатацію.

Згідно зі статтею 9 Закону №687-XIV будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Слід зазначити, що Закон України "Про архітектурну діяльність" та Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" не містять визначення поняття "будівельні роботи".

Визначення поняття "будівельні роботи" міститься у постанові Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466 "Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт", якою затверджено Порядок виконання підготовчих та будівельних робіт (далі - Порядок №466).

Відповідно до пункту 2 Порядку №466 будівельні роботи - це роботи з нового будівництва, реконструкції, технічного переоснащення діючих підприємств, реставрації, капітального ремонту.

При цьому, Порядок №466 розрізняє такі терміни як нове будівництво, реконструкція, реставрація, технічне переоснащення та капітальний ремонт.

Таким чином, предметом спору у даній справі є встановлення того, чи проводилась позивачем реконструкція об'єкту будівництва або було здійснено поточний ремонт об'єкту.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про комплексну реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду" від 22.12.2006 №525-V під терміном реконструкція житлового будинку розуміється перебудова жилого будинку з метою поліпшення умов проживання, експлуатації, зміни кількості жилих квартир, загальної та жилої площі тощо, пов'язана із зміною геометричних розмірів, функціонального призначення, заміною окремих конструкцій, їх елементів, основних техніко-економічних показників.

Аналогічне визначення поняття «Реконструкція житлового будинку» закріплене у пункті 3 ДБН В.3.2-2-2009 "Житлові будинки. Реконструкція та капітальний ремонт", затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 22 липня 2009 року №295.

Також згідно з пунктом 3.21 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», які затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 4 червня 2014 року №163 реконструкція - це перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об'єкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг.

Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об'єкту в цілому або його частин (за умови їх автономності).

Також варто зазначити, що згідно з Правилами утримання жилих будинків та прибудинкових територій, затверджених наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 17 травня 2005 року №76, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25 серпня 2005 року за №927/11207 (далі - Правила №76), реконструкція жилого будинку - комплекс будівельних робіт, спрямованих на поліпшення експлуатаційних показників приміщень житлового будинку шляхом їх перепланування та переобладнання, надбудови, вбудови, прибудови з одночасним приведенням їх показників відповідно до нормативно-технічних вимог.

Таким чином, проаналізувавши вказані норми реконструкція - це роботи з системної перебудови об'єкта будівництва, що передбачають заміну або модернізацію конструктивних елементів будівлі та призводять до зміни геометричних параметрів об'єкта будівництва та/або зміни функціонального призначення об'єкта будівництва, а також тягнуть за собою суттєву зміну основних техніко-економічних показників об'єкта.

Крім цього, ключовим у реконструкції є саме перебудова об'єкту, під якою розуміється відповідні конструктивні зміни із безпосереднім втручанням у несучі конструкції будівлі.

Разом з цим, відповідно до пункту 2.4 Правил №76 поточний ремонт - комплекс ремонтно-будівельних робіт, який передбачає систематичне та своєчасне підтримання експлуатаційних якостей та попередження передчасного зносу конструкцій і інженерного обладнання. Поточний ремонт повинен проводитись з періодичністю, яка забезпечує ефективну експлуатацію будівлі з моменту завершення його будівництва (капітального ремонту, реконструкції) до моменту постановки на черговий капітальний ремонт або реконструкцію.

Аналогічне визначення поняття зазначене у роз'ясненні Державного комітету України з будівництва та архітектури від 30.04.2003 №7/7-401 у формі листа «Щодо віднесення ремонтно-будівельних робіт до капітального та поточного ремонтів».

Згідно відомостей, зазначених у технічному звіті «Обстеження, оцінка технічного стану будівельних конструкцій, висновок» №34-16-ТО у підпункті е, пункту 3.1 розділу 3 «Результати обстеження» ….. висота дверних прорізів становить - 1800 мм (1,8 м).

Разом з цим, відповідно до Технічного паспорту на житловий будинок державного, громадського житлового фонду, фонду житлово-будівельних кооперативів, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, який складений станом на 21.07.1987, висота техпідпілля становить 2,40 м (2400 мм).

Проте, як вбачається з архітектурно-будівельного рішення «Посилення (поточний ремонт) існуючих дверних отворів в групі нежитлових приміщень №38 та №40 у житловому будинку АДРЕСА_1» у розділі «Загальні вказівки (початок)» передбачено, що посилення існуючих прорізів (дверних отворів) здійснюється у зв'язку з необхідністю поточного ремонту приміщень, прорізів та збільшення висоти до нормованої відмітки 2100 мм у чистоті (2,1 м), за відносну оцінку +/- 0,000 прийнята відмітка чистої підлоги підвалу.

Крім цього, як вбачається з наданих фотокопій позивачем та відповідачем-2, які були здійснені під час проведення перевірки, позивачем здійснено, зокрема, наступні роботи: штроблення під електропроводку, прокладку кабелів та підключення розетки; розбирання існуючих внутрішніх стін над дверними прорізами з метою збільшення їх висоти; встановлення у стінах на місцях штроблення сталевих швелерів із їх закріпленням за допомогою болтів.

Тобто, фактично позивач з метою збільшення дверних прорізів здійснив ряд робіт, що має наслідком поліпшення, зміну та модернізацію загальної конструкції найманого підвального приміщення у житловому будинку, що безперечно відносить ці роботи до будівельних.

Крім цього, з приводу обставин перевірки, а також характеру та виду виконаних будівельних робіт на об'єкті у судовому засіданні 20.10.2016 надав пояснення відповідач-2 Кузьменко Володимир Володимирович - головний інспектор будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві, який проводив позапланову перевірку позивача на об'єкті будівництва.

Кузьменко В.В. пояснив суду, що перевірка проводилась на підставі звернення мешканців житлового будинку АДРЕСА_1. На підставі зазначеного звернення видано направлення на проведення перевірки, яке відповідно видається саме щодо об'єкта перевірки, а саме, виконання будівельних робіт на АДРЕСА_1.

Відповідач-2 зазначив, що відповідно до Порядку №553 ним пред'явлено суб'єкту перевірки направлення на здійснення позапланової перевірки та службове посвідчення. Будь-яких заперечень з приводу не допуску перевіряючого до перевірки не надходило.

Перевірка проводилась у присутності балансоутримувача та позивача - ФОП ОСОБА_1 Представник балансоутримувача під час здійснення перевірки повідомив, що приміщення, у яких здійснюються будівельні роботи, передані в оренду ФОП ОСОБА_1, про що останнім не заперечувалось під час проведення перевірки.

Під час проведення перевірки були надані відповідні документи, а саме, договір оренди, укладений між ФОП ОСОБА_1 та балансоутримувачем, на підставі яких інспектор дійшов висновку, що зазначена особа - ОСОБА_1 перебуває саме у статусі фізичної особи-підприємця. Будь-яких заперечень від ФОП ОСОБА_1 з цього приводу не надходило.

Як зазначив інспектор, відповідно до направлення на перевірку, остання триває п'ять днів. У зв'язку з цим, під час виїзду на об'єкт перевірки головним інспектором здійснено огляд об'єкта у присутності представників та суб'єкта перевірки, а оформлення документів за результатами перевірки було здійснено на робочому місці головного інспектора за допомогою друкованих засобів. Кузьменко В.В. наголосив, що про відомості та зроблені ним висновки під час здійснення перевірки, результати яких будуть відображені у відповідних документах, він повідомляє безпосередньо на вимогу суб'єкта перевірки. Відповідно, головним інспектором разом з актом перевірки було складено припис про усунення правопорушень та протокол про притягнення до відповідальності, в якому зазначена дата розгляду матеріалів справи про правопорушення, яка не може перевищувати 15 днів. Після складання зазначених документів головним інспектором за допомогою засобів телефонного зв'язку запрошено для ознайомлення з відповідними документами та отримання примірників осіб, які безпосередньо брали участь у проведенні перевірки, а саме - балансоутримувача, ФОП ОСОБА_1 та заступника голови Національної спілки художників України.

Відповідач-2 повідомив, що заступник голови Національної спілки художників України Зінченко В.В. не з'явився з невідомих причин.

Кузьменко В.В. стверджує, що під час проведення перевірки було встановлено, що у приміщенні розпочато будівельні роботи з реконструкції, а саме виконано роботи з демонтажу дверних перемичок, розташованих над дверними прорізами з метою збільшення їх висоти, про що ніхто із присутніх під час перевірки не заперечував. Під час перевірки інспектором було візуально оглянуто об'єкт будівництва - нежитлові підвальні приміщення (група приміщень №38, №40) житлового будинку АДРЕСА_1, у зв'язку з відсутністю будь-яких документів, які б свідчили про наявність дефектів конструкцій, які демонтувались (тобто, дефектних актів, які свідчать про необхідність їх заміни чи зношеність). Тобто, метою виконання зазначених робіт було збільшення дверних прорізів для поліпшення умов їх експлуатації із втручанням у несучі конструкції об'єкту.

Відповідач-2 надав суду ствердні пояснення, що на момент його виїзду на об'єкт будівництва ним було встановлено, що позивачем було здійснено безпосередньо втручання у несучі стіни, а саме перемички над дверними прорізами, шляхом їх демонтажу та часткового демонтажу шляхом зрізання. Будь-яких заперечень щодо демонтажу перемичок у несучих стінах з боку позивача не надходило.

Крім цього, інспектор зазначив, що зазначені роботи розпочато позивачем без документу, який надавав би право на початок виконання робіт, про що зафіксовано у приписі про усунення правопорушень. Для усунення виявлених порушень, зазначених у приписі, необхідно подати у встановленому законом порядку документи, які надають право на проведення будівельних робіт, а саме, декларацію про початок виконання будівельних робіт і відповідно оформлені усі документи, які необхідні для внесення та підтвердження відомостей у відповідну декларацію.

Таким чином, враховуючи пояснення відповідача-2, які підтверджуються належними доказами у справі, суд дійшов висновку, що позивачем виконуються будівельні роботи з реконструкції нежитлових підвальних приміщень (група приміщень №38, №40) житлового будинку АДРЕСА_1, оскільки позивачем здійснено перебудову підвального приміщення житлового будинку шляхом конструктивних змін щодо висоти дверних прорізів із безпосереднім втручанням у несучі конструкції (стіни) будівлі з метою їх заміни та модернізації.

З приводу виявленого порушення щодо початку виконання будівельних робіт без документу, який би надавав право на виконання будівельних робіт, суд зазначає наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, а саме акту перевірки від 25.07.2016, відповідачем-2 відповідно до ДСТУ - НБ В.1.2-16:2013 «Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об'єктів будівництва» категорія складності об'єкту будівництва встановлена як ІІ, що не заперечувалось і позивачем.

У зв'язку з цим, суд зазначає, що відповідно до частини першої статті 34 Закону №3038-VI замовник має право виконувати будівельні роботи після: 1) подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо об'єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об'єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України; 2) реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до I - III категорій складності; 3) видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.

Згідно з частиною першою статті 36 Закону №3038-VI право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що належать до I - III категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

Частиною другою вищезазначеної статті Закону №3038-VI передбачено, що реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт проводить орган державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом п'яти робочих днів з дня надходження декларації.

Виконувати будівельні роботи, підключати об'єкт будівництва до інженерних мереж та споруд без реєстрації зазначеної декларації забороняється.

Крім цього, правовий аналіз зазначених вище норм чинного законодавства, порушення якого встановлено під час проведення перевірки, дає змогу дійти висновку, що вирішальною ознакою наявності/відсутності у діях позивача ознак правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у даному випадку, є виконання позивачем будівельних робіт (реконструкції) без дотримання погоджувальної процедури, передбаченої частиною першою статті 34 та частиною першою статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Кузьменком В.В. дотримано вимоги чинного законодавства у частині застосування норм притягнення суб'єкта містобудування до відповідальності, визначення виду виконуваних робіт у формі реконструкції, проведення перевірки із дотриманням порядку, встановленого законом.

Також, враховуючи встановлені обставини справи, які підтверджуються належними доказами, суд дійшов до висновку, що припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 25.07.2016 з огляду на виявленні порушення щодо початку виконання будівельних робіт без документу, який би надавав право на виконання будівельних робіт та без розробленої проектної документації, є законним та правомірним, оскільки ним зупинено виконання будівельних робіт до усунення допущених правопорушень у сфері містобудівної діяльності.

Щодо вимоги позивача про визнання нечинною та скасування постанови №203/16/10/26-28/0408/02/4 від 04.08.2016 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що Департаментом ДАБІ у м. Києві, у результаті розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності ФОП ОСОБА_1, прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 04.08.2016 №203/16/10/26-28/0408/02/4, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 3 пункту 4 частини 2 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у розмірі 52 200,00 грн.

Крім цього, зі змісту зазначеної постанови вбачається, що постанова набирає законної сили після закінчення строку на її оскарження, а саме - 17.08.2016. Штраф підлягає сплаті у 15-денний строк з дня вручення або надсилання постанови рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Згідно з абзацом першим пункту 3 Порядку №244 штрафи накладаються на суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - суб'єкти містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до пункту 22 Порядку №553 постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб'єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб'єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Примірник постанови позивачеві надіслано рекомендованою кореспонденцією 04.08.2016 за номером поштового відправлення - 0113324988083.

Абзацом 3 пункту 4 частини другої статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" від 14.10.1994 №208/94-ВР (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що за виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт, а також наведення недостовірних даних у зазначеній декларації на об'єктах II категорії складності суб'єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу у розмірі тридцяти шести мінімальних заробітних плат.

Суд звертає увагу, що відповідно до статті 8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2016 рік» від 25.12.2015 №928-VIII установлено у 2016 році мінімальну заробітну плату у місячному розмірі: з 1 січня - 1378 гривень, з 1 травня - 1450 гривень, з 1 грудня - 1600 гривень.

Оскільки постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності прийнято станом на серпень 2016 року, штраф розраховується із розрахунку мінімальної заробітної плати у розмірі 1450,00 грн. (розмір з 1 травня 2016 року).

Таким чином, з огляду на встановленні порушення позивачем щодо виконання будівельних робіт на об'єкті, віднесеного до ІІ категорії складності, без реєстрації замовником будівництва декларації про початок виконання будівельних робіт, яке відповідно тягне за собою застосування санкцій у вигляді штрафів, суд дійшов висновку, що постанова від 04.08.2016 №203/16/10/26-28/0408/02/4 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 52200,00 грн. є законною, обґрунтованою та розмір штрафу відповідає нормам законодавства щодо виявленого правопорушення.

Оцінивши докази, які є у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі досліджені обставини, суд погоджується із доводами відповідача про те, що на момент виїзду посадової особи ДАБІ, яка проводила перевірку, на об'єкт будівництва 25.07.2016 з урахуванням обсягу виконаних будівельних робіт, зафіксованих в акті перевірки та наданих фотокопій, позивачем виконувались будівельні роботи у формі реконструкції підвального приміщення житлового будинку та на початок їх виконання суб'єкт містобудування не мав документу, що надає право на виконання будівельних робіт, тобто без зареєстрованої декларації про початок виконання будівельних робіт.

Частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Однак, суд зазначає, що положення частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України не звільняють позивача від обов'язку доводити суду ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх вимог.

Позивач належних і допустимих доказів, які б спростували дії відповідача-2, а також доводи відповідача-1 про наявність юридичних та фактичних підстав для зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства та накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, суду не надав.

Враховуючи встановлені обставини, системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин, зважаючи на взаємний та достатній зв'язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що у задоволенні адміністративного позову необхідно відмовити у повному обсязі.

Відповідно до частини другої статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони - суб'єкта владних повноважень, суд присуджує з іншої сторони всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати, пов'язані із залученням свідків та проведенням судових експертиз.

Як встановлено судом, відповідачі не понесли судових витрат, пов'язаних із залученням свідків та проведенням судових експертиз, тому підстави для вирішення питання про стягнення судових витрат з позивача відсутні.

Керуючись статтями 159 - 163, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні адміністративного позову відмовити у повному обсязі.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано в установлені строки. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга на постанову суду подається до Київського апеляційного адміністративного суду через Київський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя Кушнова А.О.