Ухвала суду № 65441733, 21.03.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2017 р. Справа № 814/2562/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючогосудді -Семенюк Г.В. судді - Потапчук В.О. судді - Шеметенко Л.П.

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні Одеського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 січня 2017 року по справі за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу від 07.11.2016р. № 303 о/с, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановиЛА:

Позивач, звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу від 07.11.2016р. № 303 о/с, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 січня 2017 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ № 303 о/с від 07.11.2016 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_4 за п. 4 ч. 1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію". Поновлено майора поліції ОСОБА_4 на службі в поліції на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Корабельного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 08.11.2016 року. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_4 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 08.11.2016 року по 11.01.2017 року у сумі 7820,23 гривень, без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню.

Головне управління Національної поліції в Миколаївській області не погодившись з постановою суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду першої інстанції від 11 січня 2017 року по справі № 814/2562/16.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, незаконним та прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права. Крім того, Відповідач зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи.

Заслухавши доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 1 о/с від 07.11.2015 року відповідно до п. п. 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" призначено прибулих з Міністерства внутрішніх справ з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування з 07.11.2015: по Корабельному відділу поліції ОСОБА_4, який мав спеціальне звання майор міліції, заступником начальника відділу поліції - начальником слідчого відділу Корабельного відділу поліції (м. Миколаїв), присвоїв йому звання майор поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 72 о/с від 04.04.2016 року позивача звільнено зі служби в поліції відповідно до п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність" Закону України "Про Національну поліцію".

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду по справі № 814/762/16 від 22.08.2016 наказ № 72 о/с від 04.04.2016 року скасовано та поновлено позивача на посаді. Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 28.11.2016 року рішення суду першої інстанції в частині скасування наказу від 04.04.2016 року № 72 о/с, поновлення позивача на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу залишено без змін.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 252 о/с від 06.09.2016 року скасовано пункт наказу ГУНП в Миколаївській області № 72 о/с від 04.04.2016 в частині звільнення відповідно до п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію" та поновлено на посаді позивача.

Наказами Голови Національної поліції України від 28.04.2016 № 360 " Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області" та Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 31.05.2016 № 440 " Про організаційно- штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області" були скасовані всі тимчасові штати ГУНП в Миколаївській області та скорочені всі посади, в тому числі й та, яку обіймав позивач і оголошені постійні штати ГУНП.

08.09.2016 року позивача письмово попередили про наступне звільнення та роз'яснили положення ст.49-2 Кодексу Законів про працю України.

07.11.2016 року наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 303 о/с було звільнено зі служби в поліції майора ОСОБА_4, в зв'язку зі скороченням штатів.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 січня 2017 року визнано протиправним та скасовано наказ № 303 о/с від 07.11.2016 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_4 за п. 4 ч. 1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" та поновлено останнього на службі в поліції. Колегія суддів погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно зі ст.68 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції. Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону. Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства. Поліцейський, посада якого була скорочена, до дня його призначення на іншу посаду в поліції або звільнення зі служби в поліції зобов'язаний виконувати обов'язки за останньою посадою, яку він займав, якщо керівник органу (закладу, установи) поліції не покладе на нього інші обов'язки.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги апелянт зазначає, що спеціальними нормами законодавства, а точніше Законом України "Про Національну поліцію" визначено право керівника під час скорочення штату вирішувати питання про призначення поліцейського, посада якого скорочена, на іншу посаду з урахуванням досвіду попередньої роботи, виконання службових обов'язків, тому норми Кодексу Законів про працю до цих правовідносин не застосовуються та інші посади позивачу не пропонувались. При призначенні позивача на посаду постійного штату було враховано висновок атестаційної комісії про його службову невідповідність, визначений у протоколі від 27.02.2016, попередній досвід та відношення до службової дисципліни, та з врахуванням зазначених відомостей не прийнято позитивного висновку.

Разом з тим, колегія суддів приходить до висновку, що при вирішенні питання про призначення позивача на посаду постійного штату апелянт не міг посилатись на висновок атестаційної комісії про його службову невідповідність, визначений у протоколі від 27.02.2016, як не скасований, оскільки оцінка цьому висновку, як необґрунтованому та такому, що не відповідає вимогам закону, була надана судом при розгляді справи № 814/762/16. Постановою суду від 22.08.2016 наказ від 04.04.2016 № 72 о/с скасований та рішення суду набрало законної сили.

Також, суд не приймається до уваги посилання відповідача на те, що до спірних правовідносин не застосовуються норми Кодексу Законів про Працю оскільки за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі, зазначена правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України № 21-8а15 від 17.02.2015.

Положенням спеціального законодавства, а саме нормами Закону України "Про Національну поліцію" не врегульовано процедуру звільнення поліцейського, в зв'язку зі скороченням чисельності штату, та дотримання трудових гарантій поліцейського, суд вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин окремі положення Кодексу Законів про працю ( субсидіарне законодавство).

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

За правилами пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, передбачених у пунктах 1, 2 і 6 статті 40 КЗпП, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статті 492 КЗпП, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Правової позиції Верховного Суду України, наведеної у постанові від 10 березня 2015 року (справа № 21-52а15) свідчить, що власник або уповноважений ним орган (держава) одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Акцентується увага на необхідність запропонування працівнику всіх наявних вакансій.

Доказів того, що позивачу пропонувались вакантні посади, які наявні в ГУНП в Миколаївській області та які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації відповідач ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції не надав, також відповідач не надав суду доказів того, що позивач відмовлявся від пропонованих йому відповідачем посад в ГУНП в Миколаївській області.

Позивача звільнено з посади заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Корабельного відділу поліції, в зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Скорочення посади має чіткий і однозначний зміст - це припинення існування посади, внаслідок чого працівник, який її обіймає, може бути звільнений за умови, якщо неможливо його перевести, за його згодою, на іншу роботу( ч.2 ст.40 КЗпП).

На вимогу суду першої інстанції відповідач надав звіт про добір на службу та рух кадрів в ГУНП в Миколаївській області, якій свідчить що штатна чисельність в головному управлінню Національної поліції в миколаївській області складає 3272 особи, з яких 842 посад вакантні, що складає 25,7%.

Отже, відповідач не довів факту скорочення посади позивача та неможливість його переведення на іншу вакантну посаду.

Враховуючи вище викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що спірний наказ Головного управління Національної поліції у Миколаївській області № 303 о/с від 07.11.2016 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а позивач, з метою повного та всебічного захисту прав, підлягає поновленню на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Відповідно до ст.235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Довідка про грошове утримання позивача свідчить, що середньомісячне грошове забезпечення позивача складає 6973,19 грн.

Відповідно до п. 9 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 № 260, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за неповний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Позивача звільнено з роботи 07.11.2016 року. З 08.11.2016 року по 11.01.2017 це час вимушеного прогулу. Сума середнього заробітку, який належить стягнути з відповідача складає 14793,42 грн.(за листопад - 5345,89 грн. (6973,19 грн./30 днів х 23 дні), за грудень - 6973,19 грн., за січень - 2474,34 грн. (6973,19 грн. / 31 день х 11 днів), з яких 6973,19 грн. середньомісячна сума за один місяць.

Статтею 69 КАС України передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Відповідно до ч.1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В той же час, Відповідачем під час розгляду адміністративної справи не наведено об'єктивних доводів правомірності своїх дій під час прийняття оскаржуваного наказу та звільнення Позивача з посади.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги ОСОБА_4 про визнання протиправним та скасування наказу від 07.11.2016р. № 303 о/с, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу належним чином обґрунтовані, підтверджені наявними у справі матеріалами та підлягають задоволенню.

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, - залишити без задоволення.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 січня 2017 року по справі № 814/2562/16, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, проте може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючийсуддя Г.В. Семенюк суддя В.О. Потапчук суддя Л.П. Шеметенко