Ухвала суду № 65439482, 15.03.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: №826/1147/16 Головуючий у 1-й інстанції: Іщук І.О.; Суддя-доповідач: Сорочко Є.О.

У Х В А Л А

Іменем України

15 березня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Сорочко Є.О.

Межевича М.В.

суддів: Земляної Г.В.

за участю секретаря Грисюк Г.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2016 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, за участю третьої особи - Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві №2 про визнання протиправними дій та перерахунок пенсії,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_3 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві (ГУ НП у м. Києві) про визнання протиправним та скасування рішення від 14.12.2015 р., викладене у формі протоколу про те, що позивач не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно заяви про збільшення позовних вимог від 09.06.2016 р. позивач просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії ГУ НП у м. Києві від 14.12.2015 р., викладене у формі протоколу про те, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП у м. Києві від 06.05.2016 р. №407 о/с «Щодо особового складу» в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_3 (М-016532) начальника відділу поліції № 1 Оболонського управління поліції ГУ НП у м. Києві з 06.05.2016 р. зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»;

- поновити на службі в поліції на посаді начальника відділу поліції № 1 Оболонського управління поліції ГУ НП у м. Києві з 06.05.2016 р.;

- зобов'язати ГУ НП у м. Києві виплатити ОСОБА_3 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 06.05.2016 р. по день фактичного поновлення на роботі.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2016 року позов задоволено. Визнані протиправними та скасовані рішення (висновок) атестаційної комісії ГУ НП у м. Києві від 14.12.2015 р., викладене у формі протоколу про те, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, наказ ГУ НП у м. Києві від 06.05.2016 р. № 407 о/с «Щодо особового складу» в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_3 (М-016532) начальника відділу поліції № 1 Оболонського управління поліції ГУ НП у м. Києві з 06.05.2016 р. зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію». Поновлено ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді начальника відділу поліції № 1 Оболонського управління поліції ГУ НП у м. Києві з 09.05.2016 р. Зобов'язано ГУ НП у м. Києві виплатити ОСОБА_3 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 09 травня 2016 року по 29 листопада 2016 року у розмірі 63 300,78 грн.

На вказану постанову ГУ НП у м. Києві подало апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 07.11.2015 р. наказом ГУ НП у м. Києві № 47 о/с ОСОБА_3 (М-016532), який мав спеціальне звання «підполковник міліції», призначено начальником відділу поліції №1 Оболонського управління поліції, присвоївши йому спеціальне звання «підполковник поліції». Підставою для присвоєння спеціального звання стала заява ОСОБА_3 від 07.11.2015 р.

В подальшому 14.12.2015 р. у приміщенні Центру рекрутингу Національної поліції України по вул. Б.Хмельницького, 54 у м. Києві, позивач пройшов атестацію в ГУ НП у м. Києві.

За результатами пройденого атестування атестаційною комісією було складено висновок від 14.12.2015 р., викладений у формі протоколу про те, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом ГУ НП у м. Києві від 06.05.2016 р. №407 о/с підполковника поліції ОСОБА_3 (М-016532) начальника відділу поліції № 1 Оболонського управління поліції звільнено зі служби в поліції згідно п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивача протиправно та безпідставно було включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та, що відповідачем не підтверджено правомірність висновку про професійну невідповідність позивача.

З такими висновками колегія суддів погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону України «Про Національну поліцію», який набрав чинності 07.11.2015 р., призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Згідно ст. 47 цього Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Згідно пункту 10 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі особистої заяви позивача його було призначено на посаду начальника відділу поліції №1 Оболонського управління поліції ГУ НП у м. Києві.

Колегія суддів зазначає, що у випадку не проведення для особи конкурсу на зайняття посади в поліції не породжує для відповідача право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника.

Статтею 58 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Наказ від 07.11.2015 р. №47 о/с містить інформацію про призначення з 07.11.2015 р. позивача на службу як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання "лейтенант поліції" в порядку переатестування. Отже, позивача призначено як такого, що пройшов переатестування, а наказ не містить жодних застережень про тимчасовість призначення.

Щодо посилань в зазначеному наказі на призначення позивача на посаду в порядку переатестування згідно пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону, видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Вищезазначений пункт Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як умови прийняття до служби в поліції, чи продовження подальшої служби в Національній поліції.

Мету та підстави атестування поліцейських визначено у ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідно до ч. 1 ст. 57 цього Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї ж статті Закону передбачено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, кожна із зазначених підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Крім того, правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 р. №4312-VI.

Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про професійний розвиток працівників» та Закону України «Про Національну поліцію».

Отже, як вбачається з вищевикладених норм, прийняття рішення про проведення атестації щодо конкретного поліцейського та проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, вище перелічені підстави для проведення атестації з метою вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема, за фізичним станом, у зв'язку із хворобою, неналежною професійною підготовкою, порушенням порядку та правил несення служби. Проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є можливістю у той чи інший спосіб залишення на службі та, як крайній захід, звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи із професійних, моральних і особистих якостей.

Вищевикладене узгоджується із висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 11 березня 2014 року №21-13а14.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри визначено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України 17 листопада 2015 року N1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за N 1445/27890 (далі - Інструкція N1465).

Відповідно до пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції №1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Проте, відповідачем не надано жодних доказів, які свідчать про наявність передбачених законом підстав для проведення атестування позивача, зокрема, наказу про проведення атестації ОСОБА_3, у якому повинні бути посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю підстав (передумов) для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Вказані відомості також відсутні і в атестаційному листку.

Отже, правомірність проведення атестації відносно позивача відповідачем не доведено.

За таких обставин, як наслідок рішення (висновок) атестаційної комісії ГУ НП у м. Києві від 14.12.2015 р., викладене у формі протоколу про те, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, а також наказ ГУ НП у м. Києві від 06.05.2016 р. №407 о/с «Щодо особового складу» в частині звільнення позивача є протиправними та підлягають скасуванню.

Крім того, як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, приймаючи рішення про невідповідність займаній посаді та звільнення позивача, відповідачем не було враховано та використано жодних відомостей, які свідчать про особисті, ділові та професійні якості позивача, про освітньо-кваліфікаційні якості, відомості щодо оцінки перспектив службової діяльності у Національній поліції, відомостей про заохочення, просування по службі, наявність заохочень, результатів тестування.

Окрім того, членами комісії не було надано оцінки результатам роботи позивача, його функціональним обов'язкам на займаній посаді, не задано питань щодо проблем, які виникали під час виконання покладених на позивача службових обов'язків.

В матеріалах справи відсутні положення, інструкції, інші документи, які свідчать, що використаного обсягу матеріалів під час оцінювання було достатньо для прийняття рішення про невідповідність його займаній посаді та звільнення, зокрема, який необхідний обсяг відомостей, матеріалів чи інших даних необхідний для прийняття рішення щодо відповідності займаній посаді.

Жоден із зазначених фактів не підтверджений протоколом засідання атестаційної комісії.

Такі обставини свідчать про те, що атестація позивача мала поверховий характер, оскільки за наслідками її проведення неможливо оцінити в повній мірі особисті та професійні якості особи, проходження служби вцілому.

Разом з тим, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України у постановах від 21.05.2014 р. та від 01.07.2014 р. (реєстраційні номери рішень в ЄДРСР - 39088425 та 39891898).

Отже, вимоги позивача щодо нарахування та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними, тому підлягають задоволенню.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100.

Судом першої інстанції встановлено, що з урахуванням листа Міністерства праці та соціальної політики України від 20.07.2015 р. №10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" період вимушеного прогулу позивача становить 166 календарних днів. Враховуючи дані довідки про доходи, яка міститься в матеріалах справи, розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_3 становить 11 821,45 (останній повний місяць)/31=381,33 х 166 к.д. квітень (21), травень (19), червень (20), липень (21), серпень (22), вересень (22), жовтень (20), листопад (21) =63 300,78 грн.

За таких обставин, сума середнього заробітку за даний період із дня звільнення до дня прийняття у справі судового рішення по суті, яка підлягає виплаті позивачу становить 63 300,78 грн.

Правильність обрахунку сторонами не оскаржується.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції та не дають підстав вважати, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, які впливають на правильність вирішення справи.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 10.02.2017 р. ГУ НП у м. Києві визначено розмір судового збору, який підлягає сплаті за подання апеляційної скарги. Ухвалою від 23.02.2017 р. заявнику відстрочено сплату судового збору до прийняття рішення у справі. Станом на 15.03.2017 р. судовий збір заявником апеляційної скарги не сплачено, тому він підлягає стягненню судом, в розмірі встановленому п. 5 ч. 3 ст. 4 Закону України "Про судовий збір", - 606,32 грн. Згідно із ч. 1 ст. 9 цього Закону, судовий збір сплачується за місцем розгляду справи та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо задоволення позову, а тому апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві необхідно залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2016 року - без змін, оскільки постанова ухвалена з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. 160, 196, 198, 200, 205, 206 КАС України, суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2016 року - без змін.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві до спеціального фонду Державного бюджету України судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 606,32 грн.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в порядку та строки передбачені ст. 212 Кодексу адміністративного судочинства України.

головуючий суддя Сорочко Є.О.

судді Межевич М.В.

Земляна Г.В.

Повний текст ухвали складено 20.03.2017 року

Головуючий суддя Сорочко Є.О.

Судді: Земляна Г.В.

Межевич М.В.