Постанова № 65407732, 15.03.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2017 року № 876/483/17Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гуляка В.В.

суддів: Довгополова О.М., Коваля Р.Й.

за участі секретаря судового засідання: Омеляновської Л.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу Міністерства оборони України на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року в адміністративній справі за позовом ОСОБА_2 до Міністерства оборони України, Міністра оборони України, третя особа Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління, за участю військової прокуратури Західного регіону України, про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на військовій службі,

встановив:

У січні 2016 року позивач ОСОБА_2 звернувся в суд із адміністративним позовом до відповідачів (з врахуванням залучення судом другого відповідача) Міністерства оборони України, Міністра оборони України, в якому просив: 1) визнати незаконними і скасувати наказ Міністра оборони України № 268-кп від 17.12.2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» та наказ Міністра оборони України № 1054 від 17.12.2015 року «По особовому складу»; 2) поновити позивача на військовій службі і посаді, яку обіймав до звільнення з військової служби.

Відповідачі Міністр оборони України та Міністерство оборони України позову не визнали, у суді першої інстанції подали заперечення, просили відмовити у задоволенні позовних вимог.

Треті особа по справі Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління та Військова прокуратура Західного регіону України із позовними вимогами не погодились, у суді першої інстанції подали заперечення, просили відмовити у задоволенні позовних вимог.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 20.12.2016 року адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ Міністра оборони України №268-кп від 17.12.2015 р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності». Визнано протиправним та скасовано наказ Міністра оборони України № 1054 від 17.12.2015 р. «По особовому складу», в частині звільнення ОСОБА_2 з військової служби у запас за пунктом «ж» (у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключення зі списків особового складу Збройних Сил України з 17.12.2015 р.. Поновлено ОСОБА_2 на посаді начальника квартирно-експлуатаційного відділу міста Львова з 18.12.2015 р.. Постанову в частині поновлення на посаді ОСОБА_2 звернено до негайного виконання.

З цією постановою суду першої інстанції від 20.12.2016 року не погодився відповідач Міністерство оборони України та оскаржив її в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що при винесенні оскарженої постанови судом порушено норми матеріального та процесуального права, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, а тому така постанова суду підлягає скасуванню з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що є протиправним висновок суду першої інстанції про необхідність проведення службового розслідування для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Так, згідно ст.84 Дисциплінарного статуту Збройних сил України службове розслідування є правом, а не обов'язком командира, і проводиться воно з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, ступеня вини особи. Отже, службове розслідування проводиться лише після того як судом буде встановлено вину особи у вчиненні корупційного діяння. Оскільки на час видачі оскаржених наказів від 17.12.2015 року не було встановленого факту вини позивача у вчиненні корупційного правопорушення, тому і не було підстав для проведення службового розслідування з метою виявлення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, ступеня вини особи. Також апелянт вказує, що відсутність факту притягнення позивача до кримінальної чи адміністративної відповідальності за корупційне діяння не перешкоджає можливості притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни та неналежне виконання службових обов'язків. На думку апелянта оскаржені накази від 17.12.2015 року були прийняті в межах повноважень Міністра оборони України, у визначений законодавством спосіб, з врахуванням усіх обставин справи, характеру і наслідків вчиненого позивачем порушення, з врахуванням відомостей із особової справи військовослужбовця.

У додаткових поясненнях апелянт звертає увагу на те, що на момент винесення оскарженої постанови суду від 20.12.2016 року посада начальника квартирно-експлуатаційного відділу міста Львова не була вакантною, а тому поновивши позивача на вказаній посаді суд порушив права ОСОБА_4, який уже працював на цій посаді і не може бути переміщений на іншу посаду. Крім цього, позивач не може бути поновлений на попередній посаді, оскільки він був позбавлений військового звання і йому було скасовано доступ до державної таємниці.

За результатами апеляційного розгляду апелянт просить скасувати оскаржену постанову суду від 20.12.2016 року та винести нову постанову суду, якою в позові відмовити.

Позивач апеляційної скарги не визнав, у суді апеляційної інстанції подав заперечення, просить залишити без задоволення апеляційну скаргу, а оскаржену постанову суду залишити без змін.

Військова прокуратура Західного регіону України подала відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу задовольнити, оскаржену постанову суду від 20.12.2016 року скасувати та винести нову постанову, якою в позові відмовити.

Суд апеляційної інстанції заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які беруть участь у справі та з'явились в засідання суду апеляційної інстанції, перевіривши матеріали справи і обговоривши підстави та межі апеляційної скарги, вважає, що дану апеляційну скаргу слід задоволити.

Так, судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що наказом Міністра оборони України №259 від 30.05.2014 р. позивач ОСОБА_2 був призначений на посаду начальника квартирно-експлуатаційного відділу міста Львова Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління. Наказом т.в.о. першого заступника Міністра оборони України № 100 від 02.08.2014 р. позивачу присвоєно військове звання «підполковник» (а.с. 49, 60 Т.1).

Згідно з протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 16.12.2015 р., позивач ОСОБА_2 затриманий 16.12.2015 р. о 15:32 год. в порядку статті 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України (а.с. 13-16 Т.1).

Про факт затримання позивача ОСОБА_2 військовою прокуратурою Західного регіону України повідомлено Міністерство оборони України листом № 10/1/2-1455 вих-15 від 16.12.2015 р. (а.с. 29 Т.1).

Наказом Міністра оборони України від 17.12.2015 р. №268кп «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», за неналежне виконання службових обов'язків визначених вимогами статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, порушення військової дисципліни, на начальника квартирно-експлуатаційного відділу міста Львова підполковника ОСОБА_2 накладено дисциплінарне стягнення - «позбавлення військового звання» (а.с. 30, 63 Т.1).

17.12.2015 р. тимчасово виконуючим обов'язки начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України внесено подання про звільнення ОСОБА_2 з військової служби у запас відповідно до п.«ж» частин 6, 8 ст.26 (у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» з виключенням зі списків особового складу ЗС України (а.с. 33-34 Т.1).

Наказом Міністра оборони України №1054 від 17.12.2015 р. «По особовому складу», відповідно до частин 6, 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», на підставі наказу Міністра оборони України №268кп від 17.12.2015 р., позивача ОСОБА_2 звільнено з військової служби у запас за пунктом «ж» (у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України з 17.12.2015 р. (а.с. 31 Т.1).

Відповідно до наказу начальника Західного територіального КЕУ № 179 від 17.12.2015 р. «По стройовій частині» позивача ОСОБА_2 з 17.12.2015 року виключено зі списків особового складу квартирно-експлуатаційного відділу міста Львова, всіх видів забезпечення і направлено на військовий облік до Личаківсько-Залізничного ОРВК м. Львова (а.с. 163 Т.1).

Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги про визнання протиправними і скасування вказаних вище наказів Міністра оборони України №268-кп від 17.12.2015 р. та № 1054 від 17.12.2015 р. в частині звільнення позивача ОСОБА_2 з військової служби, та про поновлення позивача на посаді начальника квартирно-експлуатаційного відділу міста Львова виходив з того, що позбавлення позивача військового звання і звільнення з військової служби були незаконними, оскільки здійснені з порушенням порядку встановленого Дисциплінарним статутом ЗС України, а саме, перед накладенням дисциплінарного стягнення відносно позивача не було проведено службове розслідування для встановлення причин і умов, що сприяли вчиненню корупційного правопорушення. Також суд вказав, що притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності є можливим лише після притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення корупційного правопорушення, а на час розслідування кримінального провадження особа може бути лише відсторонена від виконання повноважень на відповідній посаді.

Суд апеляційної інстанції не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Із змісту оскарженого наказу №268кп від 17.12.2015 р. та матеріалів адміністративної справи видно, що підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у виді позбавлення військового звання вказано неналежне виконання службових обов'язків визначених вимогами статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та порушення військової дисципліни, які проявились у правовідносинах позивача у службовий час 16.12.2015 р. о 15:32 год. із громадянином ОСОБА_5 щодо отримання неправомірної вигоди у розмірі 15000 грн., та факті затримання позивача цього дня в порядку ст. 208 КПК України як підозрюваного у кримінальному провадженні.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що статтею 11 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» (в редакції на час розглядуваних правовідносин) визначені загальні обов'язки військовослужбовців, зокрема: - свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок; - бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим.

Відповідно до статті 16 цього Закону, кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Закон України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України».

Згідно статті 1 цього Дисциплінарного статуту, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: - додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; - бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; - додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; - виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; - поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов'язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Статтею 68 Дисциплінарного статуту передбачено, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений статтями 83-95 Дисциплінарного статуту.

Так, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. У кожному випадку вчинення корупційного правопорушення або невиконання військовими посадовими особами вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається командиром самостійно або проводиться за його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині) (ст. 85 Статуту).

Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (ст. 86 Статуту).

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апелянта про те, що призначення службового розслідування є правом командира і проводиться з метою виявлення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення.

При цьому, службове розслідування проводиться в обов'язковому порядку в кожному випадку вчинення корупційного правопорушення або невиконання військовими посадовими особами вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції". Таке службове розслідування проводиться з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню.

Тобто, проведення службового розслідування з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного правопорушення, є можливим лише після встановлення факту вчинення військовослужбовцем корупційного правопорушення. Такий факт може бути встановлений в лише в судовому порядку за результатами розгляду кримінальної справи чи справи про адміністративне правопорушення, порушених за ознаками вчинення корупційного діяння.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно змісту оскарженого позивачем наказу №268-кп від 17.12.2015 р. та матеріалів справи, до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у виді позбавлення військового звання не за вчинення корупційного правопорушення, а за порушення службової дисципліни та неналежне виконання службових обов'язків.

Крім цього, на час винесення оскаржених наказів від 17.12.2015 року не було встановленого в судовому порядку факту вчинення позивачем корупційного діяння.

Тому, являються помилковими висновки суду першої інстанції про те, що перед видачею вказаних наказів від 17.12.2015 року слід було в обов'язковому порядку проводити службове розслідування відносно позивача з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного правопорушення.

При цьому, судом першої інстанції в оскарженій постанові від 20.12.2016 року безпідставно здійснено аналіз поведінки позивача за 16.12.2015 року у правовідносинах із громадянином ОСОБА_5 щодо отримання неправомірної вигоди у розмірі 15000 грн., відносно наявності в таких діях ознак корупційного правопорушення, та відносно дотримання позивачем вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Стаття 62 Конституції України закріплює презумпцію невинуватості особи, встановлюючи, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Отже, суд апеляційної інстанції погоджується із доводами апелянта про дотримання порядку притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності при винесенні наказу №268кп від 17.12.2015 р..

Відносно фактичних підстав для накладення на позивача дисциплінарного стягнення, то суд апеляційної інстанції враховує, що дисциплінарне стягнення у виді позбавлення військового звання накладено на позивача за порушення службової дисципліни та неналежне виконання службових обов'язків.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення було враховано характер і обставини вчинення порушень, його наслідки, попередню поведінку військовослужбовця та інші обставини, що маються значення для застосування дисциплінарного стягнення.

Наявність незавершеного кримінального провадження відносно позивача за ознаками злочину передбачено ч.3 ст.268 КК України, у розглядуваній ситуації не може бути перешкодою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни.

Відносно оскарженого наказу №1054 від 17.12.2015 р. «По особовому складу», то суд апеляційної інстанції зазначає, що такий наказ винесено на підставі та для виконання наказу №268кп від 17.12.2015 р., відповідно до п.«ж» ч.6, п.«в» ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», та згідно вимог ст. 97 Дисциплінарного статуту, з метою виконання дисциплінарного стягнення.

З врахуванням наведеного вище, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що оскаржені позивачем накази Міністра оборони України №268-кп від 17.12.2015 р. та № 1054 від 17.12.2015 р. щодо накладення на позивача дисциплінарного стягнення та звільнення його з військової служби, прийняті в межах повноважень і у визначений законодавством спосіб, обгрунтовано та розсудливо.

Тому, являються безпідставними висновки суду першої інстанції щодо наявності підстав для скасування цих наказів та поновлення позивача на раніше займаній посаді.

Таким чином, постанову суду першої інстанції від 20.12.2016 року слід скасувати та прийняти нову постанову суду про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 160 ч.3, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу Міністерства оборони України - задоволити.

Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року в адміністративній справі за позовом ОСОБА_2 до Міністерства оборони України, Міністра оборони України про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на військовій службі - скасувати та прийняти нову постанову.

Відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до Міністерства оборони України, Міністра оборони України про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на військовій службі.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення.

На постанову протягом двадцяти днів після набрання нею законної сили може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий: В.В. Гуляк

Судді: О.М. Довгополов

Р.Й. Коваль

Повний текст постанови виготовлено 20.03.2017 року.