Ухвала суду № 65407066, 10.03.2017, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

10 березня 2017 рокусправа № 804/7123/16

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Дурасової Ю.В.

суддів: Баранник Н.П. Щербака А.А.

за участю секретаря судового засідання: Комар Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області

на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 листопада 2016 року

у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, Атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 листопада 2016 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправними дії Головного управління Національної поліції у Дніпропетровській області щодо проведення атестування підполковника поліції ОСОБА_1. Визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області про результати атестування заступника начальника Новомосковського відділу поліції - начальника відділу кримінальної поліції підполковника поліції ОСОБА_1, оформлене протоколом ОП №15.00037737.0032952 від 30.09.2016р. та занесене у розділ IV Атестаційного листа "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)": №4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Постанова суду першої інстанції обґрунтована тим, що у Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області були відсутні підстави для атестування прийнятого на службу в поліцію позивача.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідачем (Головним управлінням Національної поліції в Дніпропетровській області) подано апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати оскаржувану постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позову в повному обсязі. Вважає, що оскаржувана постанова прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права. Посилається на те, що атестаційна комісія має дискреційні повноваження при прийнятті рішення. Зазначає, що суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.

Позивачем надано до суду апеляційної інстанції заперечення на апеляційну скаргу, згідно яких просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Посилається на те, що атестаційною комісією не врахований висновок, який зазначений в атестаційному листі, а саме: займаній посаді відповідає. Зазначає про ст. 57 ЗУ «Про національну поліцію», якою визначено підстави для проведення атестації. Вважає, що були відсутні підстави для проведення атестації.

Учасники процесу в судове засіданні не з'явилися, про час і місце судового засідання повідомлені належним чином. В силу ч.1 ст. 41 КАС України судове засідання не фіксувалося технічними засобами.

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1) у період з 01 вересня 1995 року по 06 листопада 2016 року проходив службу в органах внутрішніх справ України. Зокрема, у період з червня 2013 року по листопад 2015 року ОСОБА_1 перебував на посаді заступника начальника-начальника кримінальної міліції Новомосковського міського відділу Головного управління МВС України в Дніпропетровській області.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції до даних правовідносин правильно застосував норми Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

07.11.2015р. набув чинності Закон України "Про Національну поліцію", прийнятий Верховною Радою України 02.07.2015р. (п.1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону), що визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з п.1 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закон №580-VІІІ набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1,2,3,7-13,15,17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Відповідно до п.4 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 8 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п.12 працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема майор міліції - майор поліції.

07.11.2015р. позивач звернувся до Т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області із заявою про прийняття в поліцію на посаду заступника начальника Новомосковського відділу поліції - начальника відділу кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області №1 о/с від 07 листопада 2015 року відповідно до п. 9 та п. 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію в порядку переатестування з 07.11.2015р. було призначено прибулого із Міністерства внутрішніх справ України ОСОБА_1 (М-058506), який мав спеціальне звання підполковник міліції, заступником начальника Новомосковського відділу поліції - начальником відділу кримінальної поліції, а також присвоєно ОСОБА_1 спеціальне звання підполковник поліції.

07.11.2015р. ОСОБА_1 склав присягу працівника Національної поліції України.

10.06.2016р. начальником Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області полковником поліції складено відносно ОСОБА_1 атестаційний лист. За висновком прямого керівника-заступника начальника ГУНП в Дніпропетровській області-начальника кримінальної поліції полковника поліції Грозь О.О., що зазначений в розділі ІІ атестаційного листа, ОСОБА_1 "займаній посаді відповідає".

23.02.2016р. з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі вимог ст.57 Закону України "Про національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015р. №1465, зареєстровано Міністерством юстиції 18.11.2015р. за №1445/27890 (далі-Інструкція), наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області №458 від 23.02.2016 р. створено, зокрема, атестаційні комісії ГУНП в Дніпропетровській області №1-№25 та призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, а також визначені заходи щодо організації її проведення, передбачені п.1 розділу IV Інструкції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області №2134 від 28.07.2016р. оголошено персональний склад атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських, наказами Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області №2163 від 01.08.2016р. та №2753 від 29.09.2016р. внесено зміни до вищезазначеного наказу.

Згідно із довідкою начальника відділу УКЗ ГУНП в Дніпропетровській області від 14.11.2016р. відповідно до пп. 2 п. 1 Розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 р. №1465 та пп.2 п. 1 доручення Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 01.03.2016 підполковника поліції, ОСОБА_1, заступника начальника Новомосковського відділу поліції - начальника відділу кримінальної поліції включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

На підставі положень Інструкції за результатами проведеного тестування позивача ОСОБА_1 отримав за тестом на загальні здібності та навички - 25 балів з 60 та за тестом на знання законодавчої бази - 32 бали з 60.

Після проведення тестування, позивача на підставі п. 12 розділу IV Інструкції за рішенням атестаційної комісії запрошено на співбесіду 09.08.2016р.

Результати проведеного Атестаційною комісію №7 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області із ОСОБА_1 атестування оформлено протоколом ОП №15.00024562.0032952 від 09.08.2016р., згідно з яким комісією було вирішено направити позивача на поліграф.

Підсумкові результати проведеного відповідачем 2 стосовно ОСОБА_1 атестування, оформлені протоколом Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області ОП№15.00037737.0032952 від 30.09.2016р.

Згідно із зазначеним протоколом головою Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області поставлено на голосування рішення відносно ОСОБА_1, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, зважаючи на низький рівень теоретичних знань та професійних якостей, результат поліграфу.

Зазначене рішення підтримано членами атестаційної комісії та 30.09.2016р. внесено до Атестаційного листа ОСОБА_1 до розділу IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)", з яким позивач ознайомлений 11.10.2016р.

Проходження служби в поліції регулюється Законом України "Про Національну поліцію" та іншими нормативно-правовими актами (ст. 60 Закону України "Про Національну поліцію").

Статтею 59 цього Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно з приписами статті 58 Закону України "Про національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Так, зважаючи на те, що позивач був прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" шляхом видання наказу про призначення за його згодою, то ОСОБА_1 вважається відповідно до ст.58 Закону призначеним безстроково.

Відповідно до положень п. п. 9, 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Зазначені в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Таким чином, вказаним Законом передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" вказаного Закону не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Матеріалами справи підтведжено, що позивач, прийнятий на службу в поліцію з 07.11.2015р. та призначений на посаду заступника начальника Новомосковського відділу поліції - начальника відділу кримінальної поліції із присвоєнням спеціального звання підполковника поліції згідно наказу т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області №1 о/с від 07 листопада 2015 року.

Таким чином, Головне управління Національної поліції в Дніпропетровській області визнало позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України "Про Національну поліцію".

Статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено порядок атестації поліцейського.

Згідно з ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" - атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

У ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" визначений перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належить:

- призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

- вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

- вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію").

Рішення про проведення атестування, згідно з ч.4 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Частиною 5 статті 57 вказаного Закону передбачено, що порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

У спірних правовідносинах встановлено, що позивач прийнятий на роботу в поліцію як особа, яка виявила бажання проходити службу в поліції, шляхом видання наказу про призначення за його згодою на відповідну посаду (а не шляхом проходження конкурсу на посади), як визначено п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію".

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що оскільки позивач прийнятий на роботу в поліцію як особа, яка виявила бажання проходити службу в поліції, шляхом видання наказу про призначення за його згодою на відповідну посаду, а не шляхом проходження конкурсу на посади, як визначено пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", у зв'язку з чим підстав для атестування прийнятого на службу в поліцію позивача, передбачених статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію", не було.

Згідно з даними атестаційного листа ОСОБА_1, атестація позивача проводилась за відсутності посилання на будь-яку з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Слід також зауважити, що графа атестаційного листа позивача із відомостями про дату та висновок попереднього атестування не заповнена.

Це свідчить про відсутність індивідуальних підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", для призначення 01.03.2016р. ГУНП в Дніпропетровській області атестації позивача.

Також слід взяти до уваги, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд першої інстанції, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, дійшов правильного висновку про можливість застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Статтею 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" визначені категорії працівників, які не підлягає атестації. Так, зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

З атестаційного листа вбачається, що позивача було призначено на посаду наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 07.11.2015 року № 1 о/с вперше, а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 року.

Прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

До списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що жодних підстав для проведення атестування позивача не існувало. Позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено пунктом 1 частини 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

За таких обставин, у Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області були відсутні підстави для атестування прийнятого на службу в поліцію позивача, проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на його проведення. Таким чином суд першої інстанції не впливав на дискреційні повноваження атестаційної комісії, а зазначив, про відсутність підстав для проведення атестування позивача та порушення статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу судового рішення, тому не можуть бути підставою для скасування постанови суду першої інстанції.

Керуючись п.1 ч.1 ст.198, 200, 205, 206 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Запорізькій області - залишити без задоволення.

Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 листопада 2016 року - залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 20 днів відповідно до ст. 212 та ч. 5 ст. 254 КАС України.

Головуючий: Ю.В. Дурасова

Суддя: Н.П. Баранник

Суддя: А.А. Щербак