Постанова № 65348057, 15.03.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2017 року Справа № 876/454/17

Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді Шавеля Р.М.,

суддів Кузьмича С.М. та Бруновської Н.В.,

з участю секретаря судового засідання - Гнатик А.З.,

а також сторін (їх представників):

від позивача - ОСОБА_1, ОСОБА_2;

від відповідача - ОСОБА_3;

від третьої особи - ОСОБА_4;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу представника ОСОБА_5, діючого за дорученням від імені та в інтересах Міністра оборони України, на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 12.12.2016р. в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Міністра оборони України, треті особи без самостійних вимог на предмет спору Військова частина А2166, Військова частина А4583, Військова частина В2731, Військовий інститут телекомунікацій та інформатизації, про визнання недійсним контракту про проходження військової служби, скасування наказу про призначення на посаду та спонукання до вчинення певних дій,-

В С Т А Н О В И Л А:

18.01.2016р. позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому, із врахуванням остаточно сформульованих позовних вимог, просив:

визнати недійсним контракт від 14.12.2015р., укладений між Міністерством оборони України в особі Міністра оборони України генерала армії України ОСОБА_6 та громадянином України (військовослужбовцем) ОСОБА_1 «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах /ЗС/ України на посадах офіцерського складу»;

скасувати п.35 наказу Міністра оборони України № 1038 від 14.12.2015р. в частині призначення його на посаду командира радіовзводу центру зв'язку командного пункту польового вузла зв'язку Військова частина - польова пошта В2731;

зобов'язати Міністра оборони України розглянути документи, які були направлені Військовою частиною А2166 для призначення ОСОБА_1 на посаду та укладення контракту про проходження військової служби на посадах осіб офіцерського складу у Військовій частині А2166 (а.с.4-5, 101, 237).

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 12.12.2016р. заявлений позов задоволено; визнано недійсним контракт від 14.12.2015р., укладений між Міністерством оборони України в особі Міністра оборони України генерала армії України ОСОБА_6 та громадянином України (військовослужбовцем) ОСОБА_1 «Про проходження громадянами України військової служби у ЗС України на посадах офіцерського складу»; визнано протиправним та скасовано п.35 параграфу 1 наказу Міністра оборони України (по особовому складу) № 1038 від 14.12.2015р. в частині призначення ОСОБА_1 на посаду командира радіовзводу центру зв'язку командного пункту польового вузла зв'язку 30 окремої механізованої бригади оперативного командування «Північ» Сухопутних військ ЗС України; зобов'язано Міністра оборони України розглянути документи, які були направлені Військовою частиною А2166 для призначення ОСОБА_1 на посаду та укладення контракту про проходження військової служби у ЗС України на посадах осіб офіцерського складу (а.с.241-247).

Не погодившись з винесеним судовим рішенням, постанову суду оскаржив представник ОСОБА_5, діючий за дорученням від імені та в інтересах Міністра оборони України, який покликаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги залишити без задоволення (а.с.271-273).

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд передчасно критично оцінив рапорт капітана ОСОБА_7, надавши таким чином перевагу висновку криміналістичної експертизи, що проводилася лише по одному екземпляру контракту, а тому задоволення позовних вимог про визнання недійсним укладеного контракту є передчасним.

Також повноваження Міністра оборони України стосовно видання наказів щодо призначення на посади та звільнення з посад військовослужбовців є дискреційними, що дозволяє апелянту при їх реалізації на власний розсуд визначати зміст управлінського рішення в юридично допустимих межах. За цих умов є відсутніми правові підстави для скасування наказу № 1038 від 14.12.2015р. в частині призначення позивача на відповідну посаду.

Заслухавши суддю-доповідача по справі, представників відповідача і третьої особи на підтримання поданої скарги, заперечення позивача та його представника, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, позивач ОСОБА_1 проходив військову службу у Військовій частині А2166 на посаді начальника зміни телефонного відділення засекречуваного зв'язку центру телекомунікацій інформаційно-телекомунікаційного вузла 76 окремого полку зв'язку ПвК «Захід» ПС ЗС України; йому було присвоєно військове звання - старший сержант.

Згідно листа командира Військової частини А2166 (№ 350/490/41/1668/пс від 25.08.2015р.) позивач відібраний як кандидат для проходження військової служби за контрактом осіб офіцерського складу та планується для призначення на посаду начальника відділення документованого засекречуваного зв'язку центру телекомунікацій інформаційно-телекомунікаційного вузла (а.с.35-36).

24.09.2015р. командиром Військової частини А2166 надіслано телеграму (№ 350/490/41/1826/пс) на адресу начальника Військового інституту телекомунікацій та інформатизації, в якій містилося прохання вирішити у встановленому порядку питання про призначення старшого сержанта ОСОБА_1 на вищезазначену посаду Військової частини А2166 (а.с.33).

Протягом 14.09.2015р. - 14.12.2015р. позивач проходив курси військової підготовки за програмою підготовки офіцерів у Військовому інституті телекомунікацій та інформатизації за спеціальністю «Системи та комплекси військового зв'язку», про що йому видано свідоцтво № 1306/15 від 14.12.2015р. (а.с.34).

14.12.2015р. між Міністерством оборони України в особі Міністра оборони України, генерала армії України ОСОБА_6 та ОСОБА_1, молодшим лейтенантом, укладено контракт про проходження ним військової служби у ЗС України на посадах офіцерського складу, а саме - на посаді командира радіовзводу центру зв'язку командного пункту польового вузла зв'язку 30 окремої механізованої бригади оперативного командування «Північ» Сухопутних військ ЗС України; у пункті 3 цього контракту вказано, що такий є строковим і укладений за погодженням сторін строком на 5 років (а.с.71-72).

Під час судового розгляду позивач стверджував, що зазначеного контракту не підписував, а наявний у ньому підпис вчинено замість нього іншою особою.

14.12.2015р. Міністром оборони України видано наказ № 1038, яким відповідно до п.п.16, 18, 23, 27, 82 та 104 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, пойменованих у наказі осіб рядового, сержантського і старшинського складу, які закінчили курси перепідготовки та підвищення кваліфікації при Військовому інституті телекомунікацій та інформатизації, увільнено від займаних посад, прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, укладено контракт строком на 5 років та призначено (п.35 параграфу 1) старшого сержанта ОСОБА_1, начальника зміни телефонного зв'язку ЗАЗ інформаційно-телекомунікаційного Військової частини А2166, на посаду командира радіовзводу центру зв'язку командного пункту польового вузла зв'язку Військової частини - польова пошта В2731 (а.с.6).

Розглядувані правовідносини врегульовані нормами Закону України № 2232-ХІІ від 25.03.1992р. «Про військовий обов'язок і військову службу» (в редакції, чинній на момент виникнення цих відносин).

За змістом ч.1 ст.2 цього Закону військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частиною 2 цієї ж статті встановлено, що проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Види військової служби визначені частиною 6 цієї ж статті, серед яких, військова служба за контрактом осіб рядового складу та військова служба за контрактом осіб офіцерського складу.

Згідно з абз.5 ч.1 ст.20 наведеного Закону на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби: військовослужбовці, які закінчили вищі військові навчальні заклади або військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів та яким присвоєно військове звання офіцерського складу, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.

Згідно матеріалів справи 14.12.2015р. позивач був прийнятий на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, до цього часу останній проходив військову службу за контрактом осіб рядового складу.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, в тому числі і за контрактом осіб офіцерського складу, визначений Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затв. Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008р. (в редакції, чинній на момент виникнення цих відносин).

Згідно вимог абз.2 п.15 вказаного Положення контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Відповідно до пп.1 п.16 цього Положення право на укладення від імені Міністерства оборони України контракту про проходження військової служби надається Міністру оборони України - з особами, що призначені або призначаються на посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачено військове звання вищого офіцерського складу, а також з визначеними законодавством громадянами, які приймаються на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.

Згідно з абз.7 п.18 вказаного Положення перший контракт про проходження військової служби укладається: з громадянами, які приймаються на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу строком від 1 до 5 років залежно від згоди сторін.

За правилами абз.6 п.23 цього Положення строк контракту про проходження військової служби обчислюється з дня набрання ним чинності: з військовослужбовцями, які закінчили вищі військові навчальні заклади, військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів за програмою підготовки для проходження військової служби на посадах осіб офіцерського складу, а також з особами сержантського і старшинського складу, які приймаються на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, - з дня присвоєння військового звання офіцерського складу.

Наказом Міністра оборони України № 1036 від 15.12.2015р. позивачу присвоєно військове звання «молодший лейтенант», відтак, саме з 15.12.2015 року спірний контракт повинен був набрати чинності.

Відповідно до абз.1, 2 п.26 вищевказаного Положення контракт укладається у двох примірниках, підписується сторонами контракту. Підпис посадової особи скріплюється відповідною гербовою печаткою. Один примірник контракту зберігається в особовій справі військовослужбовця, другий - у військовослужбовця.

Оскільки Положенням визначено виключно письмову форму цієї угоди, тому волевиявлення сторони, в даному випадку - громадянина, виражається її особистим підписом у момент підписання.

Позивач категорично заперечив виконання ним підпису у спірному контракті, посилаючись на те, що контракт від його імені підписано іншою особою.

Згідно з висновком № 3040 від 24.10.2016р. криміналістичної експертизи з дослідженням підписів, складеним Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз, підпис від імені ОСОБА_1, розташований у графі: « 10. Підписи сторін:», перед словом «В.Я.Шовкопляс» та над словами: «(особистий підпис, прізвище та ініціали громадянина України - військовослужбовця)» в нижній частині другого аркуша контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах офіцерського складу від 14.12.2015р., укладеного між Міністерством оборони України в особі генерала армії України ОСОБА_6 та громадянином України ОСОБА_1, - виконаний не ОСОБА_1, а іншою особою з наслідуванням його справжніх підписів (а.с.191-201).

Таким чином, відповідачем не дотримані вимоги абз.1, 2 п.26 вказаного Положення, оскільки контракт від 14.12.2016р. укладений за відсутності позивача та без узгодження його волі щодо укладення цієї угоди; будь-яких доказів протилежного під час судового розгляду не доведено.

При цьому, суд першої інстанції надано правильну оцінку долученому відповідачем рапорту капітана ОСОБА_8 від 03.02.2016р., зі змісту якого слідує, що останній особисто надавав на підпис контракт громадянину ОСОБА_1, в якому той розписався і ознайомився з посадою (а.с.31).

По-перше, з аналізу його змісту неможливо встановити, який саме контракт капітан ОСОБА_8 мав на увазі, оскільки, як встановлено під час судового розгляду, такий був не один. По-друге, інформація, викладена у рапорті, спростовується наявними в матеріалах справи доказами, зокрема, висновком № 3040 від 24.10.2016р. криміналістичної експертизи з дослідженням підписів.

Зважаючи на викладене, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України не виникало жодних правових відносин, встановлених у спірному контракті від 14.12.2015р. про проходження військової служби у ЗС України на посадах офіцерського складу.

З урахуванням вказаних обставин судом першої інстанції вірно визначено спосіб захисту прав позивача у формі визнання недійсним контракту про проходження військової служби у ЗС України на посадах офіцерського складу.

Наведений спосіб у розглядуваній ситуації забезпечує згідно вимог ст.55 Конституції України та ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод ефективний засіб правового захисту прав та інтересів позивача; також такий спосіб не заборонений діючим законодавством.

За змістом абз.3 п.26 Положення контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу ЗС України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.

Тобто, наслідком укладення контракту є видання наказу по особовому складу.

Підставою для видання Міністром оборони України наказу по особовому складу № 1038 від 14.12.2015р. про призначення старшого сержанта ОСОБА_1, начальника зміни телефонного зв'язку ЗАЗ інформаційно-телекомунікаційного Військової частини А2166, на посаду командира радіовзводу центру зв'язку командного пункту польового вузла зв'язку Військова частина - польова пошта В2731, ВОС - 1212003 (п.35 параграфу 1), слугував оскаржений позивачем контракт від 14.12.2015р.

Оскільки контракт від 14.12.2015р. між ОСОБА_1 та Міністром оборони України визнаний недійсним в судовому порядку, тому виданий на його підставі наказ відповідача по особовому складу № 1038 від 14.12.2015р. стосовно позивача, також не може вважатися правомірним.

В частині доводів апеляційної скарги колегія суддів враховує, що матеріалами справи достовірно підтверджується факт відсутності підписання (тобто, укладення) позивачем контракту від 14.12.2015р. про проходження військової служби у ЗС України на посадах офіцерського складу.

Покликання апелянта на неповноту проведеної криміналістичної експертизи через існування інших примірників контракту колегія суддів відхиляє, оскільки апелянтом не заявлялися під час розгляду справи та проведення експертизи доводи про наявність інших примірників контракту за підписом позивача; такі також не представлені суду під час апеляційного розгляду.

Твердження апелянта про дискреційні повноваження Міністра оборони України стосовно видання наказів щодо призначення на посади та звільнення з посад військовослужбовців відповідають вимогам закону. Разом з тим, такі повноваження не можуть здійснюватися на підставі недійсних документів (у розглядуваному випадку - недійсного контракту). Оскільки вказаний контракт був покладений в основу прийняття наказу № 1038 від 14.12.2015р. в частині призначення позивача на відповідну посаду, тому суд першої інстанції прийшов до логічного та послідовного висновку про необхідність часткового скасування цього наказу.

Також судом першої інстанції вказано на те, що, виходячи з приписів абз.1, 4 п.9 та пп.13 п.10 Положення про Міністерство оборони України, затв. Указом Президента України № 406/2011 від 06.04.2011р., належним способом захисту порушеного права позивача в розглядуваному випадку є зобов'язання Міністра оборони України вчинити визначені законодавством дії щодо розгляду документів, які були направлені Військовою частиною А2166 для призначення ОСОБА_1 на посаду та укладення контракту про проходження військової служби у ЗС України на посадах осіб офіцерського складу частини. За наслідками розгляду таких документів відповідач вправі прийняти відповідне рішення (наказ, укласти новий контракт, надати відповідь тощо) та повідомити про таке у встановленому законом порядку позивача.

Між тим, з цими висновками суду першої інстанції не можна погодитися, оскільки в матеріалах справи є відсутніми будь-які докази того, що Військовою частиною А2166 скеровувалися безпосередньо на розгляд Міністра оборони України документи для призначення ОСОБА_1 на посаду та укладення контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу частини.

Натомість, у справі є наявними лист Військової частини А2166 (№ 350/490/41/1668/пс від 25.08.2015р.) про відбір кандидатів, які виявили бажання продовжувати військову службу за контрактом на первинних офіцерських посадах після проходження підготовки на курсах при вищих військових навчальних закладах (а.с.35-36); лист Військової частини А2166 (№ 350/490/41/1826/пс від 24.09.2015р.) до начальника Військового інституту телекомунакацій та інформатизації стосовно кандидата для проходження військової служби за контрактом осіб офіцерського складу (а.с.33).

Аналіз наведених листів свідчить про те, що Військовою частиною А2166 не скеровувалися на розгляд Міністра оборони України документи щодо ОСОБА_1, а тому задоволення вимоги щодо зобов'язання Міністра оборони України вчинити визначені законодавством дії щодо розгляду документів, які були направлені Військовою частиною А2166 для призначення ОСОБА_1 на посаду та укладення контракту про проходження військової служби у ЗС України на посадах осіб офіцерського складу частини, є безпідставним.

При цьому, питання подальшого проходження ОСОБА_1 повинно бути вирішено в порядку, установленому Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу», та з дотриманням вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затв. Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008р.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що заявлений позов підлягає до часткового задоволення, при цьому належить скасувати постанову Львівського окружного адміністративного суду від 12.12.2016р. в частині повного задоволення позову та вирішення позовних вимог про зобов'язання Міністра оборони України розглянути документи, які були направлені Військовою частиною А2166 для призначення ОСОБА_1 на посаду та укладення контракту про проходження військової служби у ЗС України на посадах осіб офіцерського складу; в цій частині прийняти нове рішення, яким позов задоволити частково та у задоволенні позовних вимог про зобов'язання Міністра оборони України розглянути документи, які були направлені Військовою частиною А2166 для призначення ОСОБА_1 на посаду та укладення контракту про проходження військової служби у ЗС України на посадах осіб офіцерського складу, відмовити; у решті постанову суду належить залишити без змін.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, через що постанова суду підлягає частковому скасуванню з прийняттям у скасованій частині нового рішення, з вищевикладених мотивів.

Керуючись ст.94, ч.3 ст.160, ст.ст.195, 196, п.3 ч.1 ст.198, п.п.1, 4 ст.202, ч.2 ст.205, ст.ст.207, 254 КАС України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_5, діючого за дорученням від імені та в інтересах Міністра оборони України, задоволити частково.

Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 12.12.2016р. в частині повного задоволення позову та вирішення позовних вимог про зобов'язання Міністра оборони України розглянути документи, які були направлені Військовою частиною А2166 для призначення ОСОБА_1 на посаду та укладення контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу, - скасувати.

В цій частині прийняти нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задоволити частково та у задоволенні позовних вимог про зобов'язання Міністра оборони України розглянути документи, які були направлені Військовою частиною А2166 для призначення ОСОБА_1 на посаду та укладення контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу, - відмовити.

В решті постанову суду залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання постановою законної сили, а у разі складення постанови в повному обсязі відповідно до ст.160 КАС України - з дня складення постанови в повному обсязі.

Головуючий суддя: Р.М.Шавель

Судді: С.М.Кузьмич

Н.В.Бруновська