Ухвала суду № 65344835, 16.02.2017, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1[1]

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді Сітайло О.М.,

суддів Фрич Т.В., Юрдиги О.С.,

за участю секретаря Сердюк Ю.С.,

прокурора Горбаня В.В.,

захисника ОСОБА_1,

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні Кушніра О.В. на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 вересня 2016 року щодо ОСОБА_2, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 19 вересня 2016 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, несудимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України, і призначено покарання за ч. 1 ст. 190 КК України - один рік обмеження волі; за ч. 2 ст. 190 КК України - два роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України покарання ОСОБА_2 за сукупністю злочинів визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 1 рік та покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_2 відповідно до наказу від 01.12.2014 № 28-к призначений на посаду менеджера КП КОР «Друкар», за адресою: м. Київ, вул. С.Петлюри,16/108.

КП КОР «Друкар» відповідно до Статуту надано право укладання договорів оренди нерухомого айна, розташованого у приміщенн адміністративної будівлі № 16/108 по вул.. С.Петлюри у м. Києві, яке перебуває у спільній власності територіальних громад, сіл, селищ, міст Київської області.

Так, 27.10.2014 року між КП КОР «Друкар» в особі директора ОСОБА_4 та ПП «Амігос» в особі директора ОСОБА_5 укладено договір оренди нежитлових приміщень загальною площею 198,5 кв.м. №26/14, розташованих у підвалі адміністративної будівлі за адресою: м. Київ, вул. С.Петлюри,16/108, а також договір оренди нежитлових приміщень загальною площею 140,45 кв.м. №29/14, розташованих у підвалі адміністративної будівлі за адресою: м. Київ, вул. С.Петлюри,16/108 із ТОВ «Схід», в особі директора ОСОБА_6

Відповідно до умов вказаних договорів, орендодавець має право виступати з ініціативою щодо внесення змін і доповнень до Договору або його розірвання у разі погіршення стану орендованого майна, у разі невиконання або неналежного виконання умов цього Договору.

Знаючи що фактично директор КП КОР «Друкар» наділений повноваженнями, які виникають із договорів оренди № 26/14 та № 29/14 від 27.10.2014, щодо можливості виступити з ініціативою в односторонньому порядку розірвати укладені договори оренди з ПП «Амігос» і ТОВ «Схід», а також знаючи про наявність заборгованості зі сплати орендних платежів у ТОВ «Схід» перед КП КОР «Друкар», ОСОБА_2, як особа в обов'язки якої входила робота з орендарями КП КОР «Друкар», вирішив скористатися цими обставинами для власного незаконного збагачення, та шляхом обману отримати від директора та співзасновника ПП «Амігос» і ТОВ «Схід» ОСОБА_7 грошові кошти в розмірі 24 ООО грн., і таким чином стати на шлях вчинення злочину - заволодіння чужим майном шляхом обману.

Переслідуючи свою злочинну мету у виді одержання шляхом обману грошових коштів від ОСОБА_7, ОСОБА_2 в грудні 2014 року, перебуваючи по вул. С. Петлюри, 16/108 в м. Києві, у невстановлений час, повідомив неправдиві відомості ОСОБА_7 про те, що за можливість орендувати зазначеними підприємствами приміщень КП КОР «Друкар» ОСОБА_7 має сплачувати директору КП КОР «Друкар» грошові кошти в сумі 24 000 грн. В іншому випадку, в разі його відмови, директор КП КОР «Друкар», яке є орендодавцем, виступить з ініціативою щодо розірвання вказаних договорів в односторонньому порядку. Крім того, передавати кошти директору КП КОР «Друкар» ОСОБА_7 мав через ОСОБА_2

При цьому, отримавши таким чином кошти, ОСОБА_2 наміру передавати їх директору КП КОР «Друкар» не мав, і цей факт приховав від ОСОБА_7 Директор КП КОР «Друкар» про такі шахрайські дії ОСОБА_2 не знав та виступати з ініціативою щодо розірвання вказаних договорів у разі відмови ОСОБА_7 від сплати йому грошових коштів в сумі 24 000 грн. наміру не мав.

Так, 25.01.2015, ОСОБА_2, діючи із прямим умислом та корисливим мотивом, зателефонував ОСОБА_7 та повідомив останньому неправдиві відомості про необхідність передачі йому, для нібито подальшої передачі директору КП КОР «Друкар», грошових коштів в сумі 24 000 гри., в якості місячної оплати за січень 2015 року, за надання КП КОР «Друкар» можливості орендувати зазначеними підприємствами приміщень, розташованих у адміністративній будівлі № 16/108 по вул. С. Петлюри у м. Києві, відповідно до договорів оренди № 26/14 та № 29/14 від 27.10.2014. При цьому ОСОБА_2 зазначив, що у разі відмови ОСОБА_7. сплатити вказану суму, укладені договори оренди нежитлових приміщень між ПП «Амігос» і ТОВ «Схід» та КП КОР «Друкар» будуть ініційовані директором КП КОР «Друкар» до розірвання в односторонньому порядку з надуманих підстав.

В подальшому, 26.01.2015 працівниками ВДСБЕЗ Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві, з метою викриття протиправних дій ОСОБА_2, переписано та надано ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 10 000 гривень, для передачі ОСОБА_2

Цього ж дня, приблизно о 15 год. 00 хв., ОСОБА_2 зустрівся із ОСОБА_7. у приміщенні КП КОР «Друкар», за адресою: м. Київ, вул. С.Петлюри, 16/108. Знаходячись у приміщенні вестибюлю зазначеної будівлі, ОСОБА_7, будучи введеним в оману ОСОБА_2, та не знаючи його дійсних намірів, щодо заволодіння його майном, на вимогу ОСОБА_2 передав тому, для подальшої передачі директору КГІ КОР «Друкар», грошові кошти в сумі 10 000 грн.

В подальшому, після отримання ОСОБА_2 шляхом обману грошових коштів в сумі 10 000 грн., останній пояснив, що це не вся сума і ОСОБА_7 повинен віддати йому іншу частину в розмірі 14 000 грн., згідно домовленості.

ОСОБА_7., будучи введеним в оману ОСОБА_2, повірив у можливості одностороннього розірвання укладених договорів оренди з ПП «Амігос» і ТОВ «Схід», та повідомив ОСОБА_2, що на даний час він не може віддати всю суму в розмірі 24 000 грн., але найближчим часом він розрахується частинами.

02.02.2015 ОСОБА_2, маючи прямий умисел на вчинення шахрайства та діючи з корисливих мотивів, зателефонував до співзасновника та директора ПП «Амігос» і ТОВ «Схід» ОСОБА_7 та нагадав останньому про необхідність передачі йому, для нібито І подальшої передачі директору КП КОР «Друкар», грошових коштів в загальній сумі 24 000 грн., в якості місячної оплати за січень 2015 року, за надання КП КОР «Друкар» можливості орендувати зазначеними підприємствами приміщень, що розташовані у адміністративній будівлі № 16/108 по вул. С. Петлюри у м. Києві, відповідно до договорів оренди № 26/14 та №29/14 від 27.10.2014.

Після цього, 03.02.2015 працівниками ВДСБЕЗ Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві, з метою документування і викриття протиправних дій ОСОБА_2, переписано та надано грошові кошти в сумі 8 ООО грн. ОСОБА_7, для передачі ОСОБА_2

Цього ж дня, близбко 11 год. 40 хв., ОСОБА_2 зустрівся із ОСОБА_7. у приміщенні КП КОР «Друкар», за адресою: м. Київ, вул. С. Петлюри, 16/108. Знаходячись у приміщенні холу зазначеної будівлі, ОСОБА_7, будучи введеним в оману ОСОБА_2, та не усвідомлюючи дійсних намірів останнього, щодо заволодіння його майном, на вимогу ОСОБА_2 передав тому, для подальшої передачі директору КП КОР «Друкар», грошові кошти в сумі 8 000 грн.

В подальшому, після отримання ОСОБА_2 шляхом обману грошових коштів в сумі 8 000 грн., останній пояснив, що це не вся сума і ОСОБА_7 повинен віддати іншу частину в розмірі 6 000 грн., згідно домовленості.

Після цього, 09.02.2015, ОСОБА_2, діючи із прямим умислом та корисливим мотивом, знову зателефонував до ОСОБА_7 та повідомив останньому неправдиві відомості про необхідність передати йому для нібито подальшої передачі директору КП КОР «Друкар», грошових коштів в розмірі 6 000 грн., як оплату за надання КП КОР «Друкар» можливості орендувати зазначеними підприємствами приміщень, розташованих у адміністративній будівлі № 16/108 по вул. С. Петлюри у м. Києві, відповідно до договорів оренди № 26/14 та № 29/14 від 27.10.2014.

Після цього, 10.02.2015 працівниками ВДСБЕЗ Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві, з метою викриття протиправних дій ОСОБА_2, переписано та надано грошові кошти в сумі 6 000 грн. ОСОБА_7, для передачі ОСОБА_2

Цього ж дня, близько 14 год. 00 хв., ОСОБА_2 зустрівся із ОСОБА_7 у приміщенні КП КОР «Друкар» за адресою: м. Київ, вул. С. Петлюри, 16/108. Знаходячись у приміщенні вестибюлю зазначеної будівлі, ОСОБА_7, будучи введеним в оману ОСОБА_2, та не усвідомлюючи дійсних намірів останнього, щодо заволодіння його майном, на вимогу ОСОБА_2 передав тому, для подальшої передачі директору КП КОР «Друкар», грошові кошти в сумі 6 000 грн.

Своїми умисними діями, що виразились у вчиненні двох і більше тотожних злочинних дій під єдиним злочинним наміром протиправно заволодіти шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_7, ОСОБА_2, реалізувавши свій умисел, в період з 26.01.2015 по 10.02.2015 заволодів грошовими коштами в розмірі 24 000 грн. та розпорядився ними на власний розсуд.

Крім того, 16.02.2015, ОСОБА_2, діючи із прямим умислом, вирішив знову протиправно заволодіти, шляхом обману, грошовими коштами співзасновника та директора ПП «Амігос» і ТОВ «Схід» ОСОБА_7 в загальній сумі 24 000 грн., для чого зателефонував останньому та повторно повідомив неправдиві відомості про необхідність передачі йому, нібито для подальшої передачі директору КП КОР «Друкар», грошових коштів в сумі 24 000 грн. в якості місячної оплати за лютий 2015 року, за надання КП КОР «Друкар» можливості орендувати зазначеними підприємствами приміщень, розташованих в адміністративній будівлі № 16/108 по вул. С. Петлюри у м. Києві, відповідно до договорів оренди № 26/14 та № 29/14 від 27.10.2014. При цьому, ОСОБА_2 повідомив неправдиві відомості, що у разі відмови ОСОБА_7 сплатити вказану суму, директором КП КОР «Друкар» буде в односторонньому порядку ініційовано розірвання договорів оренди майна між ПП «Амігос» і ТОВ «Схід» та КП КОР «Друкар» з вигаданих причин.

ОСОБА_7., будучи введеним в оману розумів, що фактично директор КП КОР «Друкар» наділений повноваженнями, які виникають із договорів оренди № 26/14 та № 29/14 від 27.10.2014, щодо можливості виступити з ініціативою в односторонньому порядку розірвати укладені договори оренди з ПП «Амігос» і ТОВ «Схід», і, сприймаючи слова ОСОБА_2, як правдиві, повідомив останньому, що згоден віддати всю суму в розмірі 24 000 грн.

Після цього, 17.02.2015 працівниками ВДСБЕЗ Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві, з метою викриття протиправних дій ОСОБА_2, переписано та надано грошові кошти в сумі 24 000 грн. ОСОБА_7, для передачі ОСОБА_2

Відповідно до встановленої домовленості, 17.02.2015, приблизно о 15 год. 40 хв., ОСОБА_2, діючи із прямим умислом та корисливим мотивом, зустрівся із ОСОБА_7 у приміщенні КП КОР «Друкар», за адресою: м. Київ, вул. С. Петлюри, 16/108. Знаходячись у приміщенні вестибюлю зазначеної будівлі, ОСОБА_7, будучи введеним в оману ОСОБА_2, та не володіючи інформацією щодо дійсних намірів останнього відносно заволодіння грошовими коштами шахрайським шляхом, на вимогу ОСОБА_2, повторно передав йому для подальшої нібито передачі директору КП КОР «Друкар», грошові кошти в сумі 24 000 грн.

Після заволодіння грошовими коштами в розмірі 24 000 грн., ОСОБА_2, розпорядився ними на власний розсуд.

В апеляційній скарзі заступник прокурора у кримінальному провадженні Кушнір О.В., не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 19 вересня 2016 року в частині призначеного покарання у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить у цій частині ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 призначити покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, за ч.2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточно ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції внаслідок формального підходу дійшов помилкового висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, не врахував тяжкість злочинів, особу обвинуваченого, який вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, не визнав та щиро не розкаявся.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, які учасниками судового провадження не оскаржуються, відповідно до положень ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які могли б істотно вплинути на висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого та кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, колегія суддів не вбачає.

Призначаючи ОСОБА_2 покарання за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочинів, особу винного, відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Разом із цим, з огляду на тяжкість злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем роботи, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, та відсутність обтяжуючих обставин, суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, у зв'язку з чим на підставі ст.75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів погоджується з таким рішенням суду з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч.1 ст.75 КК України суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, звільняючи ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, у повній мірі дотримався вимог Закону та належним чином вмотивував своє рішення у цій частині.

Також суд обґрунтовано зазначив, що позиція обвинуваченого щодо невизнання вини є його правом та не може ставитися йому у провину.

За наведених обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_2 без відбування покарання, а тому вирок суду щодо обвинуваченого необхідно як законний та обгрунтований залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 вересня 2016 року щодо ОСОБА_2залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Кушніра О.В. - без задоволення.

Касаційна скарга на дану ухвалу суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_____ ____ ____

СітайлоО.М. Юрдига О.С. Фрич Т.В.

Справа № 11-кп/796/31/2017 Категорія: ч. 1 ст. 190 КК України

Головуючий у 1-ій інстанції: Мартинова Є.О.

Доповідач: Сітайло О.М.