Постанова № 65338874, 16.03.2017, Апеляційний суд Донецької області (м. Маріуполь)

33/775/67/2017(м)

265/235/17

Категорія ч.1 ст.172-7 КУпАП Суддя 1-ої інстанції: Адамова Т.С.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2017 року м. Маріуполь

Суддя судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області Преснякова А.А., при секретарі: Чепіги Н.В., за участі: ОСОБА_2, прокурора Цирі О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури Донецької області Циря О.С. на постанову судді Орджонікідзевського районного суду Донецької області від 24 лютого 2017 року, якою провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки с.Приморське Новоазовського району Донецької області, громадянки України, з вищою освітою, заміжньої, яка має дочку - інваліда, ІНФОРМАЦІЯ_4, працюючої на посаді виконуючого обов'язки голови Виноградненської сільської ради, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1, за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ст. 172-7 ч.1 КУпАП України, закрито у зв'язку з відсутністю в її діях складу правопорушення, -

ВСТАНОВИЛА:

Суддею місцевого суду встановлено, що 12 січня 2017 року старшим оперуповноваженим ОВС УЗЕ в Донецькій області ДЗЕ Національної поліції України підполковником поліції Мельниковим І.О. складені протоколи про скоєння адміністративних правопорушень, пов'язаних з корупцією, передбачених ч.1 ст.172-7 КпАП України щодо ОСОБА_2, яка будучи виконуючою обов'язки голови Виноградненської сільської ради, тобто відповідно до пп. «б» п.1 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб'єктом, на якого поширюється дія цього Закону, 27 липня 2015 року, перебуваючи в приміщенні Виноградненської сільської ради за адресою Донецька область, с. Виноградне, вулиця Центральна, 226, не повідомила про наявний реальний конфлікт інтересів Виноградненську сільську раду, а саме про видання розпорядження № 6 від 27 липня 2015 року «Про надання чергової відпустки в.о. голови Винограднеської сільської ради», яким надала собі чергову відпустку тривалістю 41 календарний день та прийняла рішення про надання матеріальної допомоги на оздоровлення і вирішення соціально-побутових питань у розмірі середньомісячної заробітної плати.

Крім того, 26 вересня 2016 року, ОСОБА_2, перебуваючи в приміщенні Виноградненської сільської ради за адресою Донецька область, с.Виноградне, вулиця Центральна, 226, не повідомила про наявний реальний конфлікт інтересів Виноградненську сільську раду, а саме про видання розпорядження № 7 від 26 вересня 2016 року «Про надання чергової відпустки в.о. голови Винограднеської сільської ради», яким надала собі чергову відпустку тривалістю 43 календарних дня та прийняла рішення про надання матеріальної допомоги на оздоровлення у розмірі середньомісячної заробітної плати.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_2, будучи в.о. голови Виноградненської сільської ради, відповідно до п.п. «б» п.1 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» - суб'єктом відповідальності за правопорушення пов'язані з корупцією, порушуючи вимоги ст.2, ст. 35 ЗУ «Про запобігання корупції», усвідомлюючи про наявну суперечність між приватними інтересами та його службовими повноваженнями, не вжила заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, не повідомила сільську раду про наявність реального конфлікту інтересів, а саме вчинила правопорушення, пов'язане з корупцією, передбачене ч.1 ст.172-7 КпАП України.

Постановою Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 24 лютого 2017 року провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за вчинення адміністративних правопорушень передбачених ст. 172-7 ч.1 КУпАП України закрито у зв'язку з відсутністю в її діях складу правопорушення.

Не погодившись з постановою суду, прокурор прокуратури Донецької області Циря О.С. подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нову постанову, якою визнати ОСОБА_2 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП та накласти адміністративне стягнення у межах санкції цієї статті.

На обгрунтування апеляційних вимог прокурор вказує, що ОСОБА_2, перебуваючи на посаді виконуючої обов'язки голови Виноградненської сільської ради, видала 27.07.2015 року розпорядження № 6 «Про надання чергової відпустки в.о. голови Виноградненської сільської ради», яким надала собі чергову відпустку тривалістю 41 календарний день та прийняла рішення про надання матеріальної допомоги на оздоровлення і вирішення соціально-побутових питань у розмірі середньомісячної заробітної плати, а 26.09.2016 року видала розпорядження № 7 «Про надання чергової відпустки в.о. голови Виноградненської сільської ради», яким надала собі чергову відпустку тривалістю 43 календарний день та прийняла рішення про надання матеріальної допомоги на оздоровлення і вирішення соціально-побутових питань у розмірі середньомісячної заробітної плати. Ці рішення ОСОБА_2 прийняла одноособово, без колегіального погодження цих питань, як вимагає постанова КМУ №268 від 09.03.2006 року «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, суддів та інших органів».

Суд при постановленні рішення посилається на те, що ОСОБА_2 на сесіях Виноградненської сільської ради, що передували винесенням вищевказаним розпорядженням, повідомляла депутатів ради про свої наміри піти у відпустку у 2015 та 2016 роках з виплатою матеріальної допомоги, але матеріалами справи цей факт не підтверджується, жодних документальних підтверджень цього факту ОСОБА_2 не надала.

Також не узгоджувались з депутатами ради питання щодо розміру матеріальної допомоги на оздоровлення і вирішення соціально-побутових питань. У рішеннях Виноградненської сільської ради «Про бюджет Виноградненської сільської ради на 2015 рік» від 15.01.2015 року та «Про бюджет Виноградненської сільської ради на 2016 рік» від 18.12.2015 року, на які посилається суд, не встановлено чіткий розмір матеріальної допомоги на оздоровлення і вирішення соціально-побутових питань.

Заслухавши думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати постанову судді, прийняти нову постанову, якою ОСОБА_2 визнати винною у скоєнні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7 КУпАП та накласти адміністративне стягнення у виді штрафу в мінімальному розмірі, ОСОБА_2, яка вважала постанову судді законною та обґрунтованою, а апеляційні доводи прокурора безпідставними, перевіривши матеріали адміністративної справи, доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст. 245, 280 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, повне, всебічне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, а орган чи посадова особа при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З постанови судді вбачається, що в.о. сільського голови ОСОБА_2 27 липня 2015 року та 26 вересня 2016 року видала розпорядження № 6 від 27 липня 2015 року та № 7 від 26 вересня 2016 року «Про надання чергової відпустки в.о. голови Винограднеської сільської ради», якими надала собі чергові відпустки та прийняла рішення про надання матеріальної допомоги на оздоровлення і вирішення соціально-побутових питань у розмірі середньомісячної заробітної плати, але про її відпустки з виплатою відповідної матеріальної допомоги, визначеної ще при затвердженні бюджету на відповідний рік, було відомо всім присутнім на відповідних сесіях особам 22 липня 2015 року та 21 вересня 2016 року, тобто взагалі відсутнє приховування ОСОБА_2 наявного у неї будь-якого інтересу, у зв'язку з чим відсутній склад адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 172-7 КУпАП.

Однак, з таким висновком суду погодитись неможливо, висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_2 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 172-7 КУпАП є передчасним, не відповідає встановленим судом обставинам справи. За таких обставин постанова суду першої інстанції є незаконною та підлягає скасуванню.

Скасовуючи постанову суду, за наслідками розгляду апеляційної скарги відповідно до ст. 294 КУпАП апеляційний суд постановляє нову постанову.

Розглянувши по суті адміністративну справу щодо ОСОБА_2 приходжу до таких висновків:

Так, ОСОБА_2 в ході апеляційного розгляду показала, що будучи в.о. голови Виноградненської сільської ради, 27 липня 2015 року та 26 вересня 2016 року видала розпорядження № 6 від 27 липня 2015 року та № 7 від 26 вересня 2016 року «Про надання чергової відпустки в.о. голови Винограднеської сільської ради», якими надала собі чергові відпустки та прийняла рішення про надання матеріальної допомоги на оздоровлення і вирішення соціально-побутових питань у розмірі середньомісячної заробітної плати. У відпустки вона йшла відповідно до затвердженого графіку, про її відпустки з виплатою відповідної матеріальної допомоги, яка визначена затвердженим бюджетом на відповідний рік, було відомо всім присутнім депутатам на відповідних сесіях 22 липня 2015 року та 21 вересня 2016 року, вона усно повідомила, але на голосування вона не ставила це питання та не повідомляла про конфлікт інтересів. Вважає, що ці розпорядження були необхідні тільки бухгалтерії, а рішенням сільради від 15.01.2015р. визначений порядок преміювання та надання матеріальної допомоги в.о. голови Виноградненської сільської ради в 2015 році та від 26.02.2016 та визначений порядок преміювання та надання матеріальної допомоги секретарю сільради ОСОБА_2 в 2016 році, тому вважає, що не потрібно було це раз розглядати це питання на сесії сільради, не вбачає в цьому реального конфлікту інтересів, вважає, що в її діях відсутній склад вказаних правопорушень, оскільки надання відпустки та матеріальної допомоги передбачено КЗпП України, трудовим договором та закладено в бюджеті сільради.

Відповідно до ч.1 ст. 1 ЗУ «Про запобігання корупції»: правопорушення, пов'язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Частиною 1 статті 172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

У цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Терміни "реальний конфлікт інтересів" та "потенційний конфлікт інтересів" визначені Законом України "Про запобігання корупції". Суб'єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції".

Згідно ст.12 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», на посадових осіб місцевого самоврядування поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом України "Про запобігання корупції" . Інші обмеження, пов'язані із проходженням служби в органах місцевого самоврядування, встановлюються виключно законами України.

Відповідно до ст. 12-1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування: посадові особи місцевого самоврядування зобов'язані дотримуватися правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом України "Про запобігання корупції".

Як вбачається зі ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування», рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень. Рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом. При встановленні результатів голосування до загального складу сільської, селищної, міської ради включається сільський, селищний, міський голова, якщо він бере участь у пленарному засіданні ради, і враховується його голос.

Відповідно до ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування»: Сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання. Здійснення контролю за дотриманням вимог частини першої цієї статті, надання зазначеним у ній особам консультацій та роз'яснень щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, поводження з майном, що може бути неправомірною вигодою та подарунками, покладається на постійну комісію, визначену відповідною радою.

Згідно вимог ч.1 ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції" особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції», у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом. Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

Згідно ч.1 ст.1 Закону України "Про запобігання корупції": реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Склад правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбачає наявність чотирьох взаємозумовлених і взаємопов'язаних елементів: об'єкта та об'єктивної сторони, суб'єкта та суб'єктивної сторони.

За змістом ст.172-7 КУпАП, особистий інтерес - це користь, вигода яка стосується /або цікавить/ особу, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких родичів.

Об'єктивна сторона даного правопорушення передбачає відповідальність за не повідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та полягає у бездіяльності особи, яка знала про наявність у неї реального конфлікту інтересів, що можуть вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, тому повинна була повідомити у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Суб'єктивна сторона даного правопорушення передбачає діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені ЗУ «Про запобігання корупції» вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 даного Закону.

Відповідно до абз. 2 пункту 6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.03.2006 р. N 268 преміювання сільських, селищних і міських голів, голів районних і районних у містах рад, їх заступників, встановлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірі, установлених цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймається відповідною радою.

Таким чином, як в суді першої інстанції, так і в ході апеляційного розгляду було встановлено, що ОСОБА_2 відповідно до пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб'єктом відповідальності за вчинення корупційного правопорушення, згідно ст.ст. 12, 12-1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», на неї поширюються вимоги про обмеження, пов'язані з прийняттям на службу в органи місцевого самоврядування та проходження служби, зобов'язання дотримуватися правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, в тому числі встановленими Законом України «Про запобігання корупції».

Крім того, в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_2, в порушення вимог ч.1 ст. 28, ст. 35 Закону України "Про запобігання корупції", ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування», при вирішені питання про надання їй відпустки та матеріальної допомоги на вирішення соціально-побутових потреб у розмірі середньомісячної заробітної плати, 27 липня 2015 року та 26 вересня 2016 року видала розпорядження № 6 від 27 липня 2015 року та розпорядження № 7 від 26 вересня 2016 року «Про надання чергової відпустки в.о. голови Винограднеської сільської ради», якими надала собі чергову відпустку тривалістю 41 календарний день та чергову відпустку тривалістю 43 календарних дня відповідно, а також прийняла рішення про надання матеріальної допомоги на оздоровлення і вирішення соціально-побутових питань у розмірі середньомісячної заробітної плати, не вжила заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, не повідомила про наявний реальний конфлікт інтересів колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, а саме депутатів Виноградненської сільської ради, тобто скоїла діяння, пов'язані з корупцією, адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 172-7 КУпАП.

Доводи ОСОБА_2 про відсутність реального конфлікту, так як вона видала розпорядження про надання відпустки та матеріальної допомоги, яка передбачена графіком відпусток та бюджетом, не можуть бути прийняті до уваги з тих підстав, що бюджетом передбачено надання премій, інших видів заохочень або винагород, матеріальної допомоги, тоді як матеріальна допомога на вирішення соціально-побутових потреб не є обов'язковою виплатою, це право працівника отримати таку допомогу шляхом написання відповідної заяви, саме розпорядження в.о. голови Виноградненської сільської ради ОСОБА_2 № 6 від 27 липня 2015 року та № 7 від 26 вересня 2016 року стало підставою для законного нарахування матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань ОСОБА_2, а не рішення про затвердження бюджету або рішення про визначення порядку преміювання та надання матеріальної допомоги в 2015 та в 2016 роках, тобто ОСОБА_2 мала особистий інтерес, видаючи розпорядження про відпустки та надання собі матеріальної допомоги, при цьому не повідомивши про наявний реальний конфлікт інтересів депутатів сільради на відповідних сесіях 22 липня 2015 року та 21 вересня 2016 року.

На підставі викладеного, вважаю, що в діях ОСОБА_2 є склад адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7 КУпАП.

При визначені виду і розміру стягнення, враховуючи характер вчинених правопорушень, дані про особу ОСОБА_2, яка працює, має малолітню дочку-інваліда, раніше до адміністративної відповідальності не притягувалася, вперше вчинила адміністративне правопорушення, ступінь вини, майнового стану, відсутність по справі обставин, що обтяжують відповідальність за адміністративне правопорушення, вважаю за доцільне призначити адміністративне стягнення у виді штрафу у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст. 172-7 КУпАП.

Статтею 36 КУпАП визначено механізм накладення адміністративних стягнень при вчиненні кількох адміністративних правопорушень, а саме при вчиненні однією особою двох або більше адміністративних правопорушень адміністративне стягнення накладається за кожне правопорушення окремо. Якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених, тоді як не передбачено механізму накладення адміністративних стягнень при вчиненні кількох однакових за санкцією адміністративних правопорушень, але статтею 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і дії принцип верховенства права, тому у даному випадку слід застосовувати за аналогією права положення кримінального закону України, згідно якого за окремими епізодами злочинної діяльності покарання не призначається.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про судовий збір» з ОСОБА_2 необхідно стягнути судовий збір в сумі 320 грн.

На підставі викладеного та керуючись вимогами ст. 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Донецької області Цирі О.С. задовольнити.

Постанову судді Орджонікідзевського районного суду Донецької області від 24 лютого 2017 року, якою провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за скоєння адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 172-7 КУпАП України закрито у зв'язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення скасувати та прийняти нову постанову.

Визнати ОСОБА_2 винною у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП та накласти адміністративне стягнення у виді штрафу в доход держави в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень на р/р 31212206780015 МФО 834016, код 37868870, отримувач Артемівське УК м. Артемівськ 22030101.

Стягнути з ОСОБА_2 судовий збір в сумі 320 гривень в дохід держави на р/р 31212206780015 МФО 834016, код 37868870, отримувач Артемівське УК м. Артемівськ 22030101.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя