Постанова № 65285934, 10.03.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2017 р. Справа № 818/1317/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Мельнікової Л.В.

суддів - Бенедик А.П. , Донець Л.О. ,

за участю секретаря судового засідання - Дорошенко Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Харкові справу за апеляційними скаргами Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України та Національної поліції України на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України про визнання дій протиправними, визнання незаконними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

В с т а н о в и л а:

10.10.2016 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, яким, з урахуванням заяви від 07.11.2016 року про уточнення позовних вимог (а.с. 106), просить:

- визнати дії Національної поліції України (далі по тексту відповідач 1, НП України) щодо призначення та проведення його атестації протиправними;

- визнати незаконним та скасувати, прийняте відносно нього, рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 1 Національної поліції України (далі ЦАК № 1) від 09.09.2016 року та рішення Центральної атестаційної апеляційної комісії № 1 Національної поліції (далі ЦААК № 1) від 23.09.2016 року про відхилення скарги, та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність»;

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України (далі - відповідач 2, ДПН НП України) № 155 о/с «По особовому складу» від 26.10.2016 року в частині його звільнення та поновити його на посаді старшого оперуповноваженого оперативно-пошукового відділу у Сумській області управління з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей, Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України;

- стягнути з ДПН НП України на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивовані тим, що дії відповідача 1 щодо його включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, є протиправними, позаяк вчинені з грубим порушенням чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції. Через порушення порядку проведення атестування, безпідставність висновків атестаційної комісії, позивач вважає прийнятий відповідачем 2 висновок (рішення): « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» протиправним, таким що не ґрунтується на перевірених та встановлених фактах.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 07.12.2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. Так, судовим рішенням:

- визнано дії НП України щодо призначення і проведення атестації ОСОБА_1 протиправними;

- визнано протиправними і скасовано рішення (висновок) ЦАК № 1 від 16.08.2016 року про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та рішення ЦААК №1 від 23.09.2016 року про відхилення скарги ОСОБА_1;

- визнано протиправним і скасовано наказ ДПН НП України № 155 о/с від 26.10.2016 року про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого оперуповноваженого оперативно-пошукового відділу у Сумській області управління з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого оперативно-пошукового відділу у Сумській області управління з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України;

- стягнуто з ДПН НП України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 8396,64 грн.

Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 5997,6 грн, а також стягнуто на користь позивача в рахунок повернення судового збору 551,21 грн. за рахунок бюджетних асигнувань ДПН НП України та 551,21 грн. за рахунок бюджетних асигнувань НП України.

В обґрунтування прийнятого рішення про задоволення адміністративного позову судом зазначено, що відповідачем не надано суду належних доказів та не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались в повному обсязі обов'язкові критерії згідно з п. 16 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських, що затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, та зареєстрована Мінюстом України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція), і що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач виявив себе як некваліфікований працівник. Враховуючи, що рішення атестаційних комісій про невідповідність позивача займаній посаді є необґрунтованим, воно не може бути підставою для звільнення позивача, а отже позовні вимоги про скасування наказу ДПН НП України про звільнення ОСОБА_1 з посади, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу є такими, що підлягають задоволенню.

Відповідачі з прийнятим рішенням не погодились та подали апеляційні скарги.

Так, НП України в апеляційній скарзі, не погоджуючись з постановою суду в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправними дій НП України щодо призначення та проведення атестації позивача, скасування рішень ЦАК № 1 від 16.08.2016 року та ЦААК № 1 від 23.09.2016 року, посилаючись на те, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, здійснено поверховий судовий розгляд з порушенням принципів адміністративного судочинства, наявним у справі доказам судом не надано належної оцінки, у зв'язку з чим просить скасувати постанову Сумського окружного адміністративного суду від 07.12.2016 року в оскаржуваній частині та прийняти нове судове рішення про відмову в задоволені цих позовних вимог.

Скаржник зазначає, що висновок суду про відсутність підстав для проведення позивача є безпідставним та необґрунтованим. Крім того, скаржник зазначає, що наказ НП України від 20.11.2015 року № 210 у встановленому законом порядку протиправним не визнано.

Висновок суду про невідповідність висновків атестаційних комісій наявним в їх розпорядженні атестаційним матеріалам є необґрунтованим, та ухваленим судом без врахування наданих НП України суду першої інстанції письмових заперечень та доказів.

Відзначено про пропуск позивачем без поважних причин місячного строку звернення до суду.

ДПН НП України в апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати постанову Сумського окружного адміністративного суду від 07.12.2016 року та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає про необґрунтованість висновку суду першої інстанції про відсутність підстав для проведення атестації позивача. Відзначає, що рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування згідно ч. 4 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 4 розділу І Інструкції приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Наведене, на думку скаржника, свідчить про те, що Голова НП України та керівники поліції наділені правом прийняття відповідного рішення, яке їх дискреційним повноваженням.

Вважає, що висновок суду про те, що у ЦАК № 1 не було правових підстав для прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді, оскільки на думку суду воно прийняте без врахування його професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівня, фізичної підготовки, не підтверджується належними доказами.

Згідно п. 18 розділу IV Інструкції приймають рішення більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії, з певною свободою розсуду, коли обирається з декілька юридично допустимих рішень, визначених у п. 15 розділу IV цієї Інструкції, те яке комісія вважає кращім за даних обставин. Вказане, на думку скаржника, свідчить про наявність в атестаційних комісій дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на особу та проведення з ними співбесіди.

Відзначає про відсутність підстав для визнання незаконним та скасування наказу ДПН НП України від 26.10.2016 року № 155 о/с, оскільки він прийнятий на підставі вірного висновку (рішення) атестаційної комісії від 11.08.2016 року.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши доводи апеляційної скарги щодо дотримання правильності застосування судом норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів, враховуючи межі апеляційних скарг, дійшла висновку, що апеляційна скарга НП України задоволенню не підлягає, апеляційна скарга ДПН НП України підлягає частковому задоволенню, а судове рішення, згідно з п. 1, п. 4 ч. 1 ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) підлягає частковому скасуванню, виходячи з наступного.

Судом установлено, що наказом НП України від 07.11.2015 року № 58 о/с позивач ОСОБА_1 з 07.11.2015 року прийнятий на службу до Національної поліції України - старшим оперуповноваженим Департаменту протидії наркозлочинності по шостому територіальному управлінню (з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей), як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України в порядку переатестування, з присвоєнням спеціального звання - старший лейтенант поліції (а.с. 30, 54).

Судам першої та апеляційної інстанцій відповідачами не надано доказів, які б свідчили про те, що прийняттю рішення про безстрокове (ч. 1 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію») прийняття на службу позивача ОСОБА_1 у поліцію передувало атестування останнього.

Порядок проходження служби поліцейським регламентований Законом України від 02.07.2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580-VIII в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин).

Частиною 1 ст. 57 Закону № 580-VIII визначена мета проведення атестації поліцейських, - атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною другою ст. 57 Закону № 580-VIII встановленні випадки, при настанні яких проводиться атестування поліцейських, а саме:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч. 4 ст. 57 Закону № 580-VIII).

Інструкція про проведення атестування поліцейських, затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрована Мінюстом України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція).

23.11.2015 року головою Національної поліції України прийнятий наказ № 102, яким з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізувати на службі свої можливості, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України, зокрема:

1) забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських;

2) забезпечити реєстрацію всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ);

3) проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Наказом голови Національної поліції України від 20.11.2015 року № 210 о/с прийнято рішення про проведення атестування поліцейського апарату < > міжрегіональних територіальних органів відповідно до вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських (а.с. 65).

Рішення НП України про проведення атестування обґрунтовано метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Сторонами у справі не спростовуються наступні обставини:

Позивач ОСОБА_1 зареєструвався у ЄЦВТМ, його атестаційний лист з висновком прямого керівника - займаній посаді відповідає, був переданий атестаційній комісії.

За результатами проходження професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички при мінімальному балі, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички позивач набрав, відповідно, 44 та 24 балів.

За наслідками проведеної 16.08.2016 року ЦАК № 1 співбесіди з позивачем ОСОБА_1, прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 21, 83-85).

23.09.2016 року ЦААК № 1 була відхилена скарга позивача на рішення ЦАК № 1 (а.с. 18-20, 86-89).

Погоджуючись з висновком суду щодо обґрунтованості позовних вимог ОСОБА_1 в частині вимог про визнання протиправними дій НП України щодо призначення та проведення атестації; скасування, прийнятого відносно позивача рішення (висновок) ЦАК № 1 від 16.08.2016 року та рішення ЦААК № 1 від 23.09.2016 року про відхилення скарги; визнання протиправним та скасування наказу ДПН НП України № 155 о/с «По особовому складу» від 26.10.2016 року, колегія суддів зазначає, що Законом № 580-VIII не врегульовані питання періодичності проведення атестування поліцейських, цим Законом не визначене коло осіб, із числа поліцейських, які не підлягають атестуванню.

Базовим (загальним) законом, що регулює подобні суспільні відносини, зокрема визначення періодичності атестації працівників та організація її проведення є Закон України від 12.01.2012 року № 4312-VI «Про професійний розвиток» в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин.

При цьому, ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток» унормовано, що атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом. Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що у відповідача 1 були відсутні підстави для прийняття рішення щодо атестування позивача до спливу річного строку проходження ним служби у поліції.

Також, колегія суддів зазначає, що судам першої та апеляційної інстанції відповідач 1, на якого відповідно до приписів ч. 2 ст. 71 КАС України покладений обов'язок доказування правомірності своїх рішень, дій/бездіяльності, не надав доказів стосовно включення позивача ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню 16.08.2016 року, а також доказів ознайомлення позивача з відповідним наказом, списком, тощо.

Пунктом 15 розділу ІV Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з п. 28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Наказом відповідача № 2 від 26.10.2016 року за № 155 о/с старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого оперативно-пошукового відділу у Сумській області управління з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей звільнено зі служби в поліції відповідно до п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII (а.с. 108).

Положення ч. 3 ст. 2 КАС України визначають обов'язок адміністративних судів у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень перевіряти, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Колегія суддів звертає увагу, що в атестаційному листі безпосереднім начальником позивача останньому була надана характеристика, яку за змістом можна вважати позитивною.

З наведених відповідачем підстав в обґрунтування прийнятого рішення (висновку) щодо позивача, не вбачається, що при прийнятті цього рішення (висновку) відповідачем були враховані зазначені характеристика позивача та висновок його прямого керівника та взагалі, що відповідачем проводилась оцінка потенційних можливостей позивача (соціальний потенціал особи) у зв'язці з їх реальними проявами у результатах його праці, з урахуванням вимог п. 16 розділу ІV Інструкції.

Також серед наведених відповідачем підстав не визначені підстави, за яких із двох можливих варіантів рішень, передбачених п. 15 розділу ІV Інструкції, зокрема п.п. 3 і п.п. 4, відповідачем прийнято рішення за яким позивач підлягає саме звільненню зі служби в поліції.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що оскаржуване позивачем рішення (висновок) не відповідає критеріям законності та обґрунтованості, встановленим п.п. 1 і 3 ч. 3 ст. 2 КАС України, оскільки доказів зворотного судам першої та апеляційної інстанцій відповідачі не надали.

Колегія суддів зауважує, що факт скасування рішення (висновку) ЦАК № 1 від 16.08.2016 року по відношенню до позивача ОСОБА_1 фактично нівелює рішення (висновок) ЦААК № 1 від 23.09.2016 року про відхилення скарги позивача на рішення ЦАК № 1 від 16.08.2016 року.

Апеляційним розглядом справи встановлено, що суд першої інстанції в дискреційні повноваження відповідач 1 не втручався, оскільки не визначався про обов'язок цього відповідача прийняти певне рішення (висновок). В межах своєї компетенції, встановленої приписами ч. 3 ст. 2 КАС України, суд обґрунтовано визначився про те, що оскаржуване рішення (висновок) цього відповідача не відповідає критеріям зазначеної норми права.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що необгрунтоване рішення атестаційної комісії не може бути підставою для звільнення позивача у зв'язку з невідповідністю займаній посаді, та підтримує висновок суду про скасування наказу ДПН НП України про звільнення позивача з посади.

З урахуванням наведеного колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги НП України та ДПН НП України в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправними дій НП України щодо призначення та проведення атестації; скасування, прийнятого відносно позивача рішення (висновок) ЦАК № 1 від 16.08.2016 року та рішення ЦААК № 1 від 23.09.2016 року про відхилення скарги; визнання протиправним та скасування наказу ДПН НП України № 155 о/с «По особовому складу» від 26.10.2016 року та скасування судового рішення в оскаржуваній частині.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 про стягнення з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 8.396,64 грн та зазначає наступне.

Оскільки Законом № 580-VIII питання виплати поліцейському грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не врегульоване, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до цих правовідносин положення ч. 2 ст. 235 КЗпП України.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року (далі - Порядок).

Колегія суддів зазначає, що з урахуванням цих норм, зокрема, абзацу 3 п. 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто що передують дню звільнення працівника з роботи.

Таким чином, ураховуючи, що звільнення позивача відбулось 27.10.2016 року середнє грошове забезпечення позивача повинно обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці служби, а саме за серпень (5876,68 грн) і вересень 2016 року (5997,60 грн) (а.с. 134, 136).

При обрахунку розміру грошового забезпечення ОСОБА_1 враховано інформацію зафіксовану в довідках ДПН НП України № 162 від 21.11.2016 року (а.с. 134) та № 167 від 30.11.2016 року (а.с. 136). Довідку ДПН НП України № 434 від 26.01.2017 року (а.с. 193) колегія суддів до уваги не приймає, оскільки відповідачем 2 не обґрунтовано зменшення розміру нарахованого грошового утримання позивача за серпень 2016 року.

Відповідно до п. 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарних місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 п. 8 Порядку).

Частинами 3, 4 та 5 ст. 91 Закону № 580-VIII визначено, що для поліцейських установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які готують поліцейських, - шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем (ч. 3 ст. 91). Вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всіх поліцейських, крім залучених до виконання службових обов'язків (ч. 4 ст. 91). Поліцейським, які виконували службові обов'язки у вихідні, святкові та неробочі дні, крім поліцейських, які працюють у змінному режимі, відповідний час для відпочинку в порядку компенсації надається протягом двох наступних місяців (ч. 5 ст. 91).

З листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» убачається, що кількість робочих днів у серпні та вересні 2016 року при п'ятиденному робочому тижні складає по 22 календарних/робочих дні.

Колегія суддів зазначає, що судам першої та апеляційної інстанцій відповідач 2 не надав доказів, які б безспірно свідчили про те, що у серпні 2016 року позивач відпрацював фактично 31 календарних днів, а у вересні 2016 року - 30 календарних днів.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 269,87 грн (5876,68 грн + 5997,60 грн : 44 робочі дні).

Частиною 2 ст. 94 Закону № 580-VIII установлено, що порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.

11.11.2015 року Кабінетом Міністрів України прийнята постанова № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції», а наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року № 260, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 року за N 669/28799, затверджений Порядок та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання.

Колегія суддів зауважує, що Законом № 580-VIII, а також нормативно-правовими актами, що прийняті на його виконання, не визначено про те, що при застосуванні положень п. 8 розділу Ш Порядку при визначенні суми середньоденного грошового забезпечення поліцейського в алгоритмі розрахунку слід застосовувати календарні дні, а не фактично відпрацьовані робочі дні.

Таким чином, за час вимушеного прогулу позивача, а саме за період з 27.10.2016 року по 07.12.2016 року включно, тобто за 29 робочих днів (жовтень 2016 року - 2 р/д, листопад 2016 року - 22 р/д, грудень 2016 року - 5 р/д), з відповідача № 2 на користь позивача слід стягнути грошове забезпечення у розмірі 7.826,23 грн.

При цьому колегія суддів зазначає, що відповідальність за своєчасне перерахування до відповідних органів утримань та нарахувань на заробітну плату несе роботодавець. Таким чином, зазначена сума підлягає виплату позивачу з відрахуванням обов'язкових податків, платежів, зборів.

Вимога ОСОБА_1 про стягнення з ДПН НП України грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 570,41 грн задоволенню не підлягає.

За п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення є - неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Оскільки зазначені вище обставини залишені судом першої інстанції поза увагою та цим обставинам не надана належна правова оцінки, колегія суддів, частково задовольняючи апеляційну скаргу відповідача 2, скасовує постанову суду першої інстанції в частині задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 про стягнення з ДПН НП України на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 8.396,64 грн. та приймає в цій частині нове судове рішення про стягнення з ДПН НП України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 27.10.2016 року по 07.12.2016 року в розмірі 7.826,23 грн з відрахуванням обов'язкових платежів, податків та зборів та про відмову в задоволенні вимоги про стягнення з відповідача 2 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 570, 41 грн.

Приходячи до висновку про необхідність зміни судового рішення в частині, якою судом визначено про поновлення ОСОБА_1 на посаді колегія суддів, керуючись п. 1 ч. 1 ст. 201 КАС України, зазначає, що оскільки рішенням суду визнано протиправним наказ відповідача 2 від 26.10.2016 року за № 155 о/с, яким позивача звільнено з 27.10.2016 року, то саме з цієї дати судом здійснено захист порушених прав позивача ОСОБА_1, а отже саме з цієї дати - 27.10.2017 року позивач має бути поновлений на посаді.

Інші доводи та заперечення сторін на висновки колегії суддів не впливають.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 7, 11, 94, 195, 196, 198, 201, 202 ч. 1 п.п.1, 4, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України задовольнити частково.

У задоволенні апеляційної скарги Національної поліції України відмовити.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2016 року скасувати в частині задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 про стягнення з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 8.396,64 грн. з прийняттям нового судового рішення про її часткове задоволення, а саме:

Стягнути з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 27 жовтня 2016 року по 07 грудня 2016 року в розмірі 7.826 (сім тисяч вісімсот двадцять шість) грн 23 коп з відрахуванням обов'язкових платежів, податків та зборів.

У задоволенні позовної вимоги ОСОБА_1 про стягнення з Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 570 (п'ятсот сімдесят) грн 41 коп відмовити.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2016 року в частині задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 про поновлення на посаді старшого оперуповноваженого оперативно-пошукового відділу у Сумській області управління з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України змінити шляхом доповнення датою з якої слід поновити ОСОБА_1 на посаді та вважати, що постановою Сумського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2016 року ОСОБА_1 поновлений на посаді старшого оперуповноваженого оперативно-пошукового відділу у Сумській області управління з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України з 27 жовтня 2016 року.

В іншій частині постанову Сумського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2016 року залишити без змін.

Постанова Харківського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України. .

Головуючий суддя (підпис)Мельнікова Л.В.Судді(підпис) (підпис) Бенедик А.П. Донець Л.О.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 13 березня 2017 року.