Ухвала суду № 65266449, 09.03.2017, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-кп/785/105/17

Номер справи місцевого суду: 522/4250/16-к

Головуючий у першій інстанції Кушніренко Ю. С.

Доповідач Котелевський Р. І.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.03.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді Котелевського Р.І.

суддів: Кадегроб А.І., Прібилова В.М.

за участю:

секретаря - Стоянової Л.І.

прокурора - Нікітіна Ю.М.

захисника - адвоката Варфоломєєвої Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника адвоката Варфоломєєвої Н.В. на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 06.10.2016 року по кримінальному провадженню №12016160500000373 від 14 січня 2016 року, яким:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець Херсонської області, Великоолександрівського району, с. Брускинське, українець, громадянин України, із середньою освітою, не одружений, не працюючий, не маючий місця реєстрації, та до взяття під варту проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимий:

- 07.09.2006 Київським районним судом м. Одеси за ст.186 ч.2 КК України із застосуванням ст.69 КК України, за ст.309 ч.2 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого 05.06.2008 у зв'язку із відбуттям строку покарання,

- 27.01.2009 Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.263 КК України до 4 місяців арешту, 27.01.2009 звільненого у зв'язку із відбуттям покарання,

- 17.02.2010 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ст. 395 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого 20.03.2012 у зв'язку із відбуттям покарання,

- 27.09.2012 Приморським районним судом м. Одеси за ч.1 ст. 263 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, 11.04.2014 звільненого після відбування строку покарання,

- 24.04.2015 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.185 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі;

визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, ОСОБА_3 частково приєднано до покарання за цим вироком не відбуте покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 24.04.2015 року, у виді шести місяців позбавлення волі, та призначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання засудженому обчислюється з 14.01.2016 року. Міра запобіжного заходу засудженому залишена раніше обрана - тримання під вартою. На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання зарахований строк попереднього ув'язнення обвинуваченого з 14.01.2016 року по дату постановлення вироку включно, тобто до 06.10.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. Вироком стягнуто з обвинуваченого на користь ТОВ «Міськпреса» матеріальну шкоду у розмірі 1312 гривень. Доля речових доказів вирішена у відповідності до положень ст.100 КПК України - повернуто власнику,-

встановив:

згідно з оскаржуваним вироком суду обвинуваченого ОСОБА_3 визнано винуватим за те, що він, 14.01.2016 року, близько 0500 год., знаходився на вул. Пантелеймонівській в м. Одеса, де у нього виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням до приміщення. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням до приміщення, діючи повторно, умисно, протиправно, з корисливих мотивів, з метою наживи і незаконного збагачення скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_3 підійшов до торгового кіоску «Міськпреса», який знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 36, зламавши ролет на вищевказаному кіоску, та через торгове вікно проник до приміщення кіоску, звідки таємно викрав майно, належне ТОВ «Міськпреса», а саме:

1.Жувальна гумка Дирол Фреш морозна м'ята у кількості 60 штук, вартістю 7,32 гривень, а всього 439,20 гривень;

2.Жувальна гумка Дирол Фреш солодка м'ята у кількості 30 штук, вартістю 7,32 гривень, а всього 219,60 гривень;

3.Жувальна гумка Дирол Вайт полуниця у кількості 60 штук, вартістю 7,32 гривень, а всього 439,20 гривень;

4.Жувальна гумка Дирол Фреш льодяна свіжість у кількості 30 штук, вартістю 7,32 гривень, а всього 219,60 гривень;

5.Жувальна гумка Дирол кавун у кількості 30 штук, вартістю 7,32 гривень, а всього 219,60 гривень;

6.Жувальна гумка Дирол морозна м'ята у кількості 30 штук, вартістю 1,46 гривень, а всього 43,80 гривень;

7.Жувальна гумка Дирол Ікс-Фреш льодяна м'ята у кількості 12 штук, вартістю 10,91 гривень, а всього 130,92 гривень;

8.Жувальна гумка Дирол Ікс-Фреш полуниця у кількості 12 штук, вартістю 10,91 гривень, а всього 130,92 гривень;

9.Кавовий напій Якобс Монарх Миликано у кількості 4 штук, вартістю 2,53 гривень, а всього 10,12 гривень;

10. Кавовий напій Якобс Монарх у кількості 11 штук, вартістю 2,28 гривень, а всього 25,08 гривень;

11. Кавовий напій Якобс 3 в 1 Динамікс у кількості 28 штук, вартістю 2,42 гривень, а всього 67,76 гривень;

12. Кавовий напій Якобс 3 в 1 Латте у кількості 6 штук, вартістю 2,42 гривень, а всього 14,52 гривень;

13.Кавовий напій Якобс 3 в 1 Капучіно у кількості 1 штуки, вартістю 2,42 гривень, а всього 2,42 гривень;

14. Кавовий напій Якобс 3 в 1 Інтенз у кількості 25 штук, вартістю 2,42 гривень, а всього 60,50 гривень;

15. Запальничка Крікет Фьюжн у кількості 5 штук, вартістю 6,84 гривень, а всього 34,20 гривень;

16. Запальничка кольорова у кількості 1 штуки, вартістю 2,59 гривень;

17. Чай «Ліптон» у кількості 105 штук, вартістю 2,00 гривень, а всього 210 гривень;

18. Календарі кишенькові у кількості 17 штук, вартістю 0,97 гривень, а всього 16,49 гривень;

19. Картки «Реслінг» у кількості 16 штук, вартістю 7,20 гривень, а всього 115,20 гривень;

20. Сірники у кількості 1 штуки, вартістю 0,23 гривень, а всього 0,23 гривень;

21. Сигарети Rothmans Blue у кількості 10 пачок, вартістю 10,10 гривень, а всього 101,00 гривень;

22. Сигарети Rothmans Silver у кількості 20 пачок, вартістю 11,02 гривень, а всього 220,40 гривень;

23. Сигарети Rothmans Demi Blue у кількості 100 пачок, вартістю 09,18 гривень, а всього 918,00 гривень

24.Сигарети President Blue c мундштуком у кількості 20 пачок, вартістю 10,57 гривень, 25.а всього 211,40 гривень;26.Сигарети President Red c мундштуком у кількості 4 пачок, вартістю 10,57 гривень, 27.а всього 42,28 гривень; 26. Сигарети Столичные у кількості 32 пачок, вартістю 13,57 гривень, а всього 434,24 гривень; 27. Сигарети Столичные Blue у кількості 24 пачки, вартістю 15,00 гривень, а всього 314,88 гривень; 28.Сигарети Столичные мундштук у кількості 10 пачок, вартістю 10,50 гривень, а всього 105,00 гривень; 29.Сигарети Столичные б/ф у кількості 10 пачок, вартістю 10,07 гривень, а всього 100,70 гривень; 30.Сигарети Столичные мундштук сині у кількості 8 пачок, вартістю 10,50 гривень, а всього 84,00 гривень; 31.Сигарети Parker & Simpson Blue у кількості 30 пачок, вартістю 09,62 гривень, а всього 288,60 гривень; 32.Сигарети Parker & Simpson Black у кількості 10 пачок, вартістю 09,62 гривень, а всього 96,20 гривень; 33.Сигарети President Pr. Accent Silver у кількості 10 пачок, вартістю 11,48 гривень, а всього 114,80 гривень; 34.Сигарети Chesterfied Red у кількості 10 пачок, вартістю 16,08 гривень, а всього 160,80 гривень; 35.Сигарети Chesterfied Blue у кількості 50 пачок, вартістю 16,08 гривень, а всього 804,00 гривень; 36.Сигарети Chesterfied Bronze у кількості 30 пачок, вартістю 16,08 гривень, а всього 482,40 гривень; 37.Сигарети Прилуки ориг с мундштуком у кількості 6 пачок, вартістю 10,57 гривень, а всього 63,42 гривень; 38.Сигарети Прилуки ориг с мундштуком у кількості 3 пачок, вартістю 08,73 гривень, а всього 26,19 гривень; 39.Сигарети Muratti Chiaro Sl у кількості 20 пачок, вартістю 15,16 гривень, а всього 303,20 гривень; 40.Сигарети Muratti Fresco Sl у кількості 10 пачок, вартістю 17,00 гривень, а всього 170,00 гривень; 41.Сигарети Esse Blue у кількості 10 пачок, вартістю 17,45 гривень, а всього 174,50 гривень; 42.Сигарети Esse One у кількості 10 пачок, вартістю 17,45 гривень, а всього 174,50 гривень; 43.Сигарети Parliament Silver Blue у кількості 20 пачок, вартістю 22,05 гривень, а всього 441,00 гривень; 44.Сигарети Parliament Silver Blue у кількості 10 пачок, вартістю 23,88 гривень, а всього 238,80 гривень; 45.Сигарети Parliament Night Blue у кількості 10 пачок, вартістю 22,05 гривень, а всього 220,50 гривень; 46.Сигарети Parliament Agua Blue у кількості 10 пачок, вартістю 22,05 гривень, а всього 220,50 гривень; 47.Сигарети Parliament SS Agua у кількості 10 пачок, вартістю 22,05 гривень, а всього 220,50 гривень; 48.Сигарети Parliament SS Silver у кількості 10 пачок, вартістю 22,05 гривень, а всього 220,50 гривень; 49.Сигарети Parliament Carat Topaz у кількості 10 пачок, вартістю 22,96 гривень, а всього 229,60 гривень; 50.Сигарети Parliament Carat Sapphire у кількості 10 пачок, вартістю 22,96 гривень, а всього 229,60 гривень; 51.Сигарети Parliament Pearl у кількості 10 пачок, вартістю 23,88 гривень, а всього 238,80 гривень; 52.Сигарети Marlboro Gold у кількості 20 пачок, вартістю 18,37 гривень, а всього 367,40 гривень; 53.Сигарети Marlboro Red у кількості 20 пачок, вартістю 18,37 гривень, а всього 367,40 гривень; 54.Сигарети Marlboro Flavor mixx у кількості 20 пачок, вартістю 18,37 гривень, а всього 367,40 гривень; 55.Сигарети Bond Street Silver № 4 у кількості 70 пачок, вартістю 09,18 гривень, а всього 642,60 гривень; 56.Сигарети Bond Street Blue № 6 у кількості 80 пачок, вартістю 09,18 гривень, а всього 734,40 гривень; 57.Скотч широкий у кількості 4 штук, вартістю 13,12 гривень, а всього 52,48 гривень;

Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_3 заподіяв ТОВ «Міськпреса» майнову шкоду в розмірі 12583,94 грн.

Обвинувачений ОСОБА_3 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але був затриманий на місці скоєння злочину охоронцем ТОВ «Охорона-сервіс».

Не погоджуючись з вироком районного суду захисник Варфоломєєва Н.В. подала апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання та шляхом застосування положень ст.69 КК України призначити йому покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України приєднати не відбуте покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 24.04.2015 року у виді 2 місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 1 року 8 місяцям позбавлення волі, на підставі ч.2 ст.72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання термін його попереднього ув'язнення з моменту його фактичного затримання 14.01.2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. При цьому, захисник посилається на те, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував наявність у обвинуваченого тяжкого захворювання.

Обвинувачений ОСОБА_3 також подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції змінити та призначити йому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України та призначити більш м'яке покарання, посилаючись при цьому на неврахування судом наявності у нього тяжкого захворювання.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника, яка підтримали доводи апеляційних скарг; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_3 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням до приміщення, вчинене повторно,за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які в силу вимог ч.3 ст.349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини сторонами не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційний суд не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_3 не є предметом апеляційного розгляду, у зв'язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_3 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував обставини, які у відповідності до ст. 66 КК України пом'якшують покарання обвинуваченого: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, визнання обвинуваченим цивільного позову в повному обсязі. Обставину, яка, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує відповідальність обвинуваченого ОСОБА_3 - рецидив злочину.

З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги, що злочин, у вчиненні якого обвинуваченого ОСОБА_3 визнано винуватим, було скоєно в період іспитового строку за попереднім вироком, суд першої інстанції, керуючись вимогами ст.71 КК України, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 24.04.2015 року.

Таким чином, правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства. З огляду на зазначене, доводи обвинуваченого та його захисника, на які вони посилаються в своїх апеляційних скаргах, судом першої інстанції були враховані в повній мірі. При цьому, районний суд врахував всі обставини справи, у тому числі одну пом'якшуючу покарання обставину, на яку посилається у своїй скарзі адвокат, а тому підстав для застосування положень ст.69 КК України апеляційний суд не вбачає.

Той факт, що обвинувачений хворіє на тяжку хворобу не є тією обставиною, яка може свідчити про можливість призначення йому більш м'якого покарання. Інші доводи адвоката та обвинуваченого, на які вони посилаються в своїх апеляційних скаргах, судом першої інстанції, при призначенні покарання були враховані в повній мірі.

З урахуванням наведеного, враховуючи те, що злочин обвинувачений ОСОБА_3 вчинив в період іспитового строку, апеляційний суд вважає, що призначене йому покарання, за сукупністю вироків, є справедливим і призначено у відповідності до вимог ст.71 КК України з використанням більш м'якого принципу складання покарань - часткового приєднання до призначеного покарання 6 (шести) місяців позбавлення волі за попереднім вироком суду, що спростовує доводи апелянтів про тяжкість та несправедливість призначеного покарання.

Таким чином, незважаючи на доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника Варфоломєєвої Н.В., призначене обвинуваченому покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості та служити підставою для зміни або скасування вироку, оскільки, з урахуванням обставин наведених у вироку, воно відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.

За таких обставин, оскільки апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не містять у собі достатніх підстав для зміни вироку суду та пом'якшення призначеного обвинуваченому покарання, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, і які б пом'якшували або суттєво могли знизити призначене обвинуваченому ОСОБА_3 покарання, про що просять апелянти, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання», суд апеляційної інстанції вважає необхідним зарахувати ОСОБА_3 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув'язнення у виді тримання під вартою, як запобіжного заходу, обраного під час досудового слідства і судового розгляду кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув'язнення, за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника - адвоката Варфоломєєвої Н.В. - залишити без задоволення, а вирок Приморського районного суду м. Одеси 06.10.2016 року по кримінальному провадженню №12016160500000373 від 14 січня 2016 року, яким ОСОБА_3, 25.05.1989 року, було засуджено за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України - залишити без змін.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання» зарахувати ОСОБА_3, в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув'язнення у вигляді тримання під вартою, як запобіжного заходу, в період з дня ухвалення вироку районного суду, тобто 06 жовтня 2016 року по 09 березня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області

Р.І. Котелевський А.І. Кадегроб В.М. Прібилов