Рішення № 65253204, 02.03.2017, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Апеляційне провадження Головуючий у 1 інстанції - Мирошниченко О.В.

№ 22-ц/796/757/2017 Доповідач - Борисова О.В.

справа № 752/10533/16-ц

м. Київ

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого судді: Борисової О.В.

суддів: Ратнікової В.М., Панченка М.М.

при секретарі: Куркіній І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор), Державного підприємства «Українські дорожні інвестиції «Укрдорінвест», третя особа: директор Державного підприємства «Українські дорожні інвестиції «Укрдорінвест» ОСОБА_3 про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И Л А:

У липні 2016 року позивач звернувся до суду з позовом в якому просив:

визнати його звільнення з посади директора Державного підприємства Українські дорожні інвестиції «Укрдорінвест» на підставі п.1 ст.41 КЗпП України незаконним;

скасувати наказ т.в.о. Голови Державного агентства автомобільних доріг України ОСОБА_4 від 13.06.2016 року № 333-К про звільнення ОСОБА_1 з посади директора Державного підприємства Українські дорожні інвестиції «Укрдорінвест»;

поновити його на посаді директора Державного підприємства Українські дорожні інвестиції «Укрдорінвест» з 13.06.2016 року;

стягнути з Державного підприємства Українські дорожні інвестиції «Укрдорінвест» на його користь середньомісячний заробіток за весь час вимушеного прогулу з 13.06.2016 року до дня поновлення на роботі.

В обґрунтування вимог посилався на те, що з 23.09.2013 року він працював на посаді директора у Державному підприємстві Українські дорожні інвестиції «Укрдорінвест» на підставі укладеного строкового трудового контракту від 23.09.2013 року № 21 із терміном дії до 22.09.2018 року.

З 13.06.2016 року позивач втратив працездатність і перебував на лікарняному. Під час перебування на лікарняному позивачу стало відомо про видання наказу від 13.06.2016 року № 333-К Державного агентства автомобільних доріг України про звільнення ОСОБА_1 з посади директора Державного підприємства Українські дорожні інвестиції «Укрдорінвест» на підставі п.1 ст.41 КЗпП України.

Посилався на те, що позивача в порушення вимог ч.3 ст.40 КЗпП України було звільнено в період його тимчасової непрацездатності та звільнення відбулось без погодження з Голосіївською районною в місті Києві державною адміністрацією, що є порушенням ч.2 ст.36 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» та абз. 2 п.п.1.1.1. п. 1.1 Наказу Державного агентства автомобільних доріг України від 09.10.2012 року №384 «Про порядок розгляду питань, пов'язаних з призначенням на посади та звільнення з посади керівників та керівних працівників галузі, винесення доган та резерв кадрів». Вказував на те, що Державним агентством автомобільних доріг України протиправно звільнено позивача на підставі п.1 ст.41 КЗпП України, а також не доведено факту вчинення позивачем одноразового грубого порушення трудових обов'язків та при звільненні не було дотримано вимог ст.149 КЗпП України.

Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 25.10.2016 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції представник позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просив скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог посилався на те, що суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову посилався на те, що позивач був госпіталізований 13.06.2016 року о 18:10 год., тобто, після завершення робочого дня, а тому його було звільнено не в період тимчасової непрацездатності. Проте, позивач 13.06.2016 року в першій половині дня внаслідок хворобливого стану звернувся за медичною допомогою до Національного інституту хірургії та трансплантології імені О.О. Шалімова. Для встановлення тимчасової непрацездатності позивача було направлено на обстеження та встановлення діагнозу. В подальшому, за результатами обстеження було підтверджено тимчасову непрацездатність позивача, його було госпіталізовано та видано лікарняний листок. Отже, позивач звернувся до лікувального закладу у робочий час, що також підтверджується листом Інституту ім. О.О. Шалімова, який міститься в матеріалах справи.

Зазначав, що його звільнили без погодження з Голосіївською районною у місті Києві державною адміністрацією, що підтверджується листом Голосіївської районної у місті Києві державної адміністрації від 21.06.2016 року.

Вказував, що судом не застосовано норму ст.149 КЗпП України, оскільки не враховано порушення порядку звільнення позивача та не взято до уваги обставину щодо невідповідності висновків аудиторського звіту фактичним обставинам справи та акту планової ревізії Державної фінансової інспекції України, яка проведена за ті самі періоди.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційного суду підтримав апеляційну скаргу з підстав викладених у ній та просив її задовольнити.

Представники відповідача Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор) в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили її відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідач Державне підприємство Українські дорожні інвестиції «Укрдорінвест» та третя особа: директор Державного підприємства Українські дорожні інвестиції «Укрдорінвест» ОСОБА_3 в судове засідання не з'явились, про день, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином. Колегія суддів вважає можливим розглядати справу у їх відсутності.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які з'явились в судове засідання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог трудового законодавства.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 23.09.2013 року між Державним агентством автомобільних доріг України (Укравтодор) та ОСОБА_1 укладено контракт №21 відповідно до якого ОСОБА_1 призначено на посаду директора державного підприємства «Українські дорожні інвестиції» на термін з 23.09.2013 року по 22.09.2018 року (т.1 а.с. 8-15).

Наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 01.04.2016 року №87 «Про проведення внутрішнього аудиту у ДП «Українські дорожні інвестиції» призначено позаплановий фінансовий аудит та аудит відповідності на тему: «Оцінка законності та достовірності фінансової та бюджетної звітності, правильності ведення бухгалтерського обліку. Оцінка дотримання законодавства, планів, процедур, контрактів щодо збереження активів, інформації, правильності використання коштів та управління державним майном» у Державному підприємстві «Українські дорожні інвестиції» за період з 01.01.2013 року по завершений звітний період 2016 року (т.2 а.с.135).

Наказом Укравтодору від 14.04.2016 року №101 «Про проведення аналізу ДП «Ексбуд» визначено провести аналіз діяльності ДП «Управління експлуатації будинків» в частині, що стосується господарських правовідносин із ДП «Укрдорінвест» (т.2 а.с. 142).

Відповідно до складено аудиторського звіту №11-17/16-7 внутрішнього аудиту ДП «Укрдорінвест» від 16.05.2016 року встановлено ряд суттєвих порушень в діяльності підприємства.

Листом відділу внутрішнього аудиту Укравтодору від 16.05.2016 року №11-11-31 аудиторський звіт від 16.05.2016 №11-17/16-7 направлено для розгляду ДП «Укрдорінвест».

Листом від 09.06.2016 року №627/01-05/16 ДП «Укрдорінвест» направило Укравтодору заперечення на звіт.

Державним агентством автомобільних доріг України розглянуто надані ДП «Укрдорінвест» заперечення та листом від 13.06.2016 року №2679/2/11-122341/05 надало на них відповідь, якою відхилено заперечень у повному обсязі.

13.06.2016 року на розгляд т.в.о. Голови Державного агентства автомобільних доріг України ОСОБА_4 надійшла доповідна записка начальника Відділу внутрішнього аудиту та аналізу ОСОБА_7 від 13.06.2016 року за №11-11-38, якою було надано узагальнену інформацію щодо виявлених порушень.

Наказом Державного агентства автомобільних доріг України №333-К від 13.06.2016 року ОСОБА_1 звільнено з посади директора державного підприємства Українські дорожні інвестиції «Укрдорінвест» за одноразове грубе порушення трудових обов'язків за п.1 ч.1 ст. 41 КЗпП України з достроковим припиненням дії чинного контракту № 21 від 23.09.2013 року (т.2 а.с. 238).

Як вбачається зі змісту оспорюваного наказу №333-К від 13.06.2016 року, підставою для звільнення позивача з роботи слугувала доповідна начальника Відділу внутрішнього аудиту ОСОБА_7, пункт 26, підпункт Н пункту 27 контракту № 21 від 23.09.2013 року.

Відповідно до пункту 26 контракту №21 від 23.09.2013 року контракт припиняється до закінчення терміну дії контракту у випадках, передбачених пунктами 27 і 28 цього контракту.

Згідно підпункту Н пункту 27 контракту № 21 від 23.09.2013 року керівник може бути звільнений з посади, а цей контракт розірваний з ініціативи Органу управління майном до закінчення терміну його дії у разі перешкоджання проведення внутрішнього аудиту органами Держфінінспекції України та Відділом внутрішнього аудиту Укравтодору або у разі невиконання вимог щодо усунення порушень та недоліків, виявлених під час його проведення, систематичного повторення цих порушень чи негативного висновку за результатами проведення внутрішнього аудиту (т. 1 а.с.13, 14).

Як вбачається з доповідної начальника Відділу внутрішнього аудиту та аналізу ОСОБА_7 № 11-11-38 від 13.06.2016 року в ході проведення аудиту виявлено суттєві порушення та недоліки в роботі підприємства, що призвели до нанесення збитків державі в особі Укравтодору.

Висновок за результатами проведення внутрішнього аудиту ДП «Укрдорінвест» - негативний.

Під час проведення аудиту виявлено такі порушення:

Завищено суму виробничої собівартості на загальну суму 8445884,65 грн. та зайво пред'явлено до сплати Укравтодору витрат за укладеними угодами на зальну суму 810804,92 гри., з яких 675670,77 грн. - планові накопичення та 135134,15 грн. - ПДВ в розмірі 20% від зайво пред'явленої суми планових накопичень, чим нанесено збитків на загальну суму 810804,92 грн.;

незаконне списання на витрати підприємства пального у загальній кількості 5680 літрів на суму 117120,80 грн.;

зайве віднесення на витрати вартість проведення робіт з ремонту та реконструкції орендованого приміщення на загальну суму 91,9 тис. грн.;

виплата щомісячних премій керівникам ДП «Укрдорінвест» без погодження з Укравтодором на загальну суму 224293,16 грн.;

нанесення збитків на суму 180049,68 грн., внаслідок нарахування ЄСВ на премії виплачені за рахунок чистого прибутку підприємства за рахунок адміністративних витрат по рахунку 92 «Адміністративні витрати» бухгалтерського обліку та за рахунок витрат на виробництво по рахунку 23 «Виробництво»;

підприємство не дотримується визначені фінансовим планом показники витрат, внаслідок чого протягом 2013 - 2015 років здійснено витрати, які не передбачені фінансовим планом в сумі 706 тис. грн. та здійснено витрати в більших обсягах ніж передбачено фінансовим планом на загальну суму 1133 тис. грн., чим не дотримано вимоги ст.75 Господарського кодексу України, яким передбачено, що державне підприємство зобов'язане приймати та виконувати доведені до нього в установленому законодавством порядку державні завдання;

складання та надання ДП «Укрдорінвест» до оплати Укравтодором актів про надання послуги без уточнення їх суми за фактично обґрунтованими витратами та інші порушення та недоліки у фінансово-господарській діяльності підприємства;

Аудитом встановлено, що відповідно до Колективного договору п. 1.14 Положення про матеріальне стимулювання працівників ДП «Укрдорінвест» (на 2012-2014 роки) та п. 10 Положення про матеріальне стимулювання працівників ДП «Укрдорінвест» (на 2015-2017 роки) визначено, що премія директору підприємства виплачується на умовах, передбачених Контрактом, та затверджуються наказом Державного агентства автомобільних доріг України. Директору підприємства може виплачуватись частина прибутку з фонду матеріального стимулювання, затвердженого фінансовим планом підприємства. Розмір премії директора визначається як середньозважений по підприємству. Директору підприємства здійснюється помісячна (авансова) виплата премії в розмірі не більше як 50% нарахованої заробітної плати за посадовим окладом і фактично відпрацьований час у розрахунку за місяць протягом перших двох місяців кварталу. Решта преміальної суми виплачується по завершенню кварталу у тому місяці, коли отримано дозвіл (погодження) Державного агентства автомобільних доріг України. Під час проведення аудиту встановлено, що протягом періоду, який підлягає аудиту директорам ДП «Укрдорінвест» нараховано та сплачено премії на загальну суму 291347,63 грн, в тому числі:

ОСОБА_8 за 9 місяців 2013 року на загальну суму - 59493,05 грн.,

ОСОБА_1 за 2013 рік на загальну суму - 29322,03 грн.; за 2014 рік - 111589,36 грн.; за рік 2015 рік - 90943,19 грн.

Аудитом встановлено, що частина вищевказаних премій всупереч п.17, п.18 вищевказаних Контрактів, п.1.14 та п.10 Положення про матеріальне стимулювання працівників ДП «Укрдорінвест» (на 2012-2014 роки), Положення про матеріальне стимулювання працівників ДП «Укрдорінвест» (на 2015-2017 роки) та постанову Кабінету Міністрів України від 19.05.1999 року № 859 «Про умови і розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності та об'єднань державних підприємств» не були погоджені з органом управління майном - Укравтодором.

Виявлені порушення показали, що на підприємстві відсутній належний внутрішній контроль за веденням бухгалтерського обліку, списанням пального, виплатою заробітної плати тощо (т.1 а.с.71-78).

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 під час перебування на посаді директора «Українські дорожні інвестиції» було допущено одноразове грубе порушення трудових обов'язків, а тому його звільнення з посади на підставі п.1 ч.1 ст.41 КЗпП України є законним.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для звільнення позивача з роботи за п.1 ст.41 КЗпП України виходячи з наступного.

Згідно з п.1 ч.1 ст.41 КЗпП України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у випадках одноразового грубого порушення трудових обов'язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації всіх форм власності, його заступниками, а також службовими особами органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службовими особами центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами.

Відповідно до роз'яснень викладених в п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40, п.1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені ст.ст. 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалося вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

В абзаці 2 п.27 вищевказаної постанови Пленуму Верховного Суду України зазначено, що вирішуючи питання про те, чи є порушення трудових обов'язків грубим, суд має виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, яку завдано ним (могло бути завдано) шкоду.

Частиною 2 ст.147 КЗпП України визначено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Відповідно до ст.148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Разом з тим в наказі про звільнення ОСОБА_1 від 13.06.2016 року №333-К не зазначено за яке саме одноразове грубе порушення трудових обов'язків був звільнений позивач, так як в наказі наведені лише загальні посилання на п.1 ст.41 КЗпП України та не конкретизовано і в доповідній начальника Відділу внутрішнього аудиту та аналізу ОСОБА_7 (на яку є посилання в даному наказі) яке саме одноразове грубе порушення трудових обов'язків було допущене директором ДП «Укрдорінвест», що слугувало підставою для застосування до останнього дисциплінарного стягнення.

В аудиторському звіті №11-17/16-7 від 16.05.2016 року та в доповідні № 11-11-38 від 13.06.2016 року зафіксовані виявлені на підприємстві порушення та недоліки в роботі за період з 01.01.2013 року по квітень 2016 року які в більшості мали триваючий характер.

Даючи оцінку наданим доказам суд першої інстанції не врахував, що звільнення за ч.1 п.1 ст.41 КЗпП України неможливе, якщо порушення носить триваючий, а не разовий характер.

З урахуванням обставин справи та даючи оцінку зібраним по справі доказів в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що звільнення позивача за п.1 ч.1 ст.41 КЗпП України є незаконним.

Крім того, згідно з ст.4 Конвенції №158 Міжнародної організації праці «Про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця», спрямованої на захист прав працівника, - трудові відносини з працівником не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, зв'язаних зі здібностями або поведінкою працівника.

Як вбачається з ст.7 міжнародної Конвенції №158 трудові відносини з працівником не припиняються через його поведінку до тих пір, поки йому не нададуть можливість захищатися в зв'язку з висунутими проти нього обвинуваченнями.

Стаття 9 зазначеної Конвенції покладає на роботодавця тягар доказування законності підстав звільнення працівника.

Згідно з ч.1 ст.149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Однак в порушення вищезазначених норм відповідач не витребував від позивача пояснень з приводу порушення ним трудових обов'язків.

Висновок суду першої інстанції відносно того, що директора ДП «Укрдорінвест» було ознайомлено з аудиторським звітом від 16.05.2016 №11-17/16-7, а ним, в свою чергу, було надано заперечення (коментарі) щодо доводів аудиторського звіту, які розглянуті та обґрунтовано відхилені Укравтодором, а тому будь - які порушення вимог статті 149 КЗпП відсутні, колегія суддів вважає передчасними.

Проте заперечення щодо висновків аудиторського звіту підписані директором ДП «Укрдорінвест» ОСОБА_1 не можуть вважатися поясненнями в розумінні ст.149 КЗпП України, оскільки метою таких пояснень є з'ясування обставин, за яких працівником вчинено проступок, за який до нього може бути застосовано один з таких заходів стягнення як догана або звільнення. В той час, як заперечення (коментарі) на аудиторський звіт являють собою пояснення на ті недоліки, які були виявлені в ході проведення аудиту та які стосуються всієї діяльності ДП «Укрдорінвест», а не лише ОСОБА_1

А тому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, що при звільненні позивача відповідачем Державним агентством автомобільних доріг України не було дотримано вимоги ст.149 КЗпП України.

Звертаючись до суду з даним позовом позивач також вказував на те, що його було звільнено в період тимчасової непрацездатності, що є підставою для поновлення останнього на роботі.

Так, частиною 3 ст.41 КЗпП України визначено, що розірвання договору у випадках, передбачених частинами першою і другою цієї статті, провадиться з додержанням вимог частини третьої статті 40, а у випадках, передбачених пунктами 2 і 3 частини першої цієї статті, - також вимог статті 43 цього Кодексу.

Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації (ч.3 ст. 40 КЗпП України).

Таким чином, трудове законодавство не тільки зазначає перелік підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, але й встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення, однією з яких є передбачена ч.3 ст. 40, ч. 3 ст. 41 КЗпП України заборона звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності.

Згідно з пунктом 1.3. Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 09.04.2008 року №189, непрацездатність (утрата непрацездатності) - це стан здоров'я (функцій організму) людини, обумовлений захворюванням, травмою тощо, який унеможливлює виконання роботи визначеного обсягу, професії без шкоди для здоров'я.

Випадок тимчасової непрацездатності - тимчасова непрацездатність, яка триває безперервно від початку визначеного захворювання, травми тощо, підтверджується видачею листка непрацездатності з можливим продовженням лікування в одному або декількох закладах охорони здоров'я до відновлення працездатності, що підтверджується закриттям листка непрацездатності - «стати до роботи».

В п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 року № 9 роз'яснено, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Як вбачається з матеріалів справи, та не заперечується представниками відповідача Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор), ОСОБА_1 залишив приміщення підприємства 13.06.2016 року о 13 год. 26 хв., при цьому наказ про звільнення позивача до ДП «Укрдорінвест» ще не був переданий.

З листа Головного лікаря ДУ «Національний інститут хірургії та трансплантології імені О.О. Шалімова», к.мед.н. ОСОБА_9 вбачається, що близько о 15 год. 13.06.2016 року позивач звернувся за консультацією в консультативну поліклініку в Національний інститут хірургії та трансплантології імені О.О. Шалімова зі скаргами, у зв'язку з чим було проведено медичний огляд, що підтверджується витягами з «Журналу реєстрації амбулаторних хворих» № 471 від 13.06.2016 року, «Журналу реєстрації ультразвукових досліджень» № 2329 від 13.06.2016 року, «Журналу реєстрації ендоскопічних досліджень» № 94/8 від 13.06.2016 року. Враховуючи результати дослідження, пацієнту ОСОБА_1 була пропонована госпіталізація до клініки з метою подальшого обстеження та лікування. З 13.06.2016 року по 11.07.2016 року ОСОБА_1 знаходився на стаціонарному лікуванні у відділені доопераційної діагностики та відповідного лікування (т. 4 а.с 95-103).

Тимчасова непрацездатність ОСОБА_1 засвідчена листком непрацездатності Серія АДА № 575095, що міститься в метеріалах справи (т.4 а.с 116) та з якого вбачається, що він перебував на лікарняному з 13.06.2016 року по 11.07.2016 року. Вказаний листок непрацездатності виданий відповідно до положень 1.1 Інструкції про видачу документів, що підтверджують тимчасову непрацездатність громадян, що затверджена наказом Міністерства охорони здоров'я від 13.11.2001 року № 55.

Отже, звільнення ОСОБА_1 із займаної посади не може бути визнано обґрунтованим, оскільки в день звільнення позивач хворів та перебував на лікарняному у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, що підтверджується листком непрацездатності, при цьому час видачі лікарняного листа не має значення.

Суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст. 212-214 ЦПК України не перевірив та не дав належної оцінки доводам позивача про те, що він вдень захворів та протягом робочого дня звернувся за медичною допомогою до лікувального закладу та те, що його звільнення проведено у період його тимчасової непрацездатності, у зв'язку з чим дійшов помилкового висновку, що Укравтодором при звільнення ОСОБА_1 не було допущено порушень ч.3 ст.40 КЗпП України.

Також колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог ч.2 ст.36 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» з огляду на таке.

Відповідно до Статуту Державного підприємства Українські дорожні інвестиції «Укрдорінвест», затвердженого наказом Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор) від 08.05.2015 року №97, Державне підприємство Українські дорожні інвестиції «Укрдорінвест» належить до сфери управління Укравтодору.

Пунктом 1 Положення про Укравтодор, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 року №439 визначено, що Укравтодор є центральним органом виконавчої влади.

Відповідно до ч.2 ст.36 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» керівники підприємств, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади, призначаються та звільняються з посад за погодженням з головою відповідної місцевої державної адміністрації.

Згідно з абз. 2 пп. 1.1.1. п. 1.1. Наказу Укравтодору від 09.10.2012 року №384 «Про порядок розгляду питань, пов'язаних з призначенням на посади та звільненням з посад керівників та керівних працівників галузі, винесення доган та резерв кадрів» звільнення з посади керівників (також за узгодженням з органами місцевої влади) здійснюється наказом Укравтодору.

Як вбачається з відповіді Голосіївської районної у місті Києві державної адміністрації № 100-9407 від 21.06.2016 року до Голосіївської районної у місті Києві державної адміністрації не надходили листи Державного агентства автомобільних доріг України на погодження щодо призначення / звільнення ОСОБА_1 на посаду / з посади директора Державного підприємства Українські дорожні інвестиції «Укрдорінвест» (т.1 а.с.18).

Таким чином, звільнення ОСОБА_1 відбулось без погодження з Голосіївською районною у місті Києві державною адміністрацією, що є порушенням вимог ст.36 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» та абз. 2 пп. 1.1.1. п. 1.1. Наказу Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор) № 384 від 09.10.2012 року.

Колегія суддів вважає, що звільнення позивача здійснено з порушенням установленого законом порядку, а тому оспорюваний наказ є незаконним.

Отже, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином колегія суддів дійшла висновку, що позивач звільнений з роботи незаконно, а тому він підлягає поновленню на роботі.

При цьому позовні вимоги позивача про скасування наказу про звільнення задоволенню не підлягають, оскільки скасування наказу віднесено законом до компетенції органу, яким він прийнятий, тобто в даному випадку до повноважень роботодавця (відповідача Державного агентства автомобільних доріг України).

Доводи відповідачів щодо зміни судом формулювання підстав звільнення позивача на п.8 ст.36 КЗпП України, так як наказом Державного агентства автомобільних доріг України № 14-К від 22.02.2017 року «Про внесення змін і доповнень до наказу Укравтодору від 13.06.2016 року №333-К «Про звільнення ОСОБА_1» внесені зміни, а саме про звільнення 13.06.2016 року ОСОБА_1 із займаної посади з підстав передбачених пунктами 26 та 27 Контракту (п.8 ст.36 КЗпП України), у зв'язку з негативним висновком за результатами внутрішнього аудиту з достроковим припиненням дії контракту не заслуговують на увагу колегії суддів, оскільки відповідно до положень частини 1 ст. 235 КЗпП України, відповідно до якої у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі, а відтак закон у таких випадках не наділяє орган, який розглядає трудовий спір повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав.

До такого ж висновку дійшов Верховний Суд України у постанові від 21.05.2014 року у справі №6-33цс14, який згідно з ст.360-7 ЦПК України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Крім того, згідно з ст.303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції. Вказані обставини не були предметом дослідження в суді першої інстанції, та судом, відповідно, не давалася їм оцінка.

Відповідно до вимог ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більше як за один рік. Однак, якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок). Зокрема, відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п.5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Розділом ІІІ Порядку передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

Також відповідно до підпункту в) пункту 4 Розділу ІІІ Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових.

Таким чином, розділом ІІІ Порядку передбачені також виплати, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу, зокрема, виплати, нараховані позивачу у зв'язку з перебуванням у відпустці та на лікарняному.

З довідки про середню заробітну плату (дохід) позивача видану Державним підприємством Українські дорожні інвестиції «Укрдорінвест» від 16.08.2016 року за № 837/01-04/16 вбачається, що в травні 2016 року позивач перебував на лікарняному та йому була здійснена оплата лікарняних за рахунок фонду соціального страхування в розмірі 13396,80 грн. та оплата лікарняних (5 днів) за рахунок підприємства в розмірі 2791 грн. (т.2 а.с.8).

Оскільки виплати, нараховані позивачу у зв'язку з перебуванням та на лікарняному, не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу, то колегія суддів бере до уваги заробітну плату позивача за два місяці, що передували дню звільнення без врахування заробітної плати за травень 2016 року, тобто за березень та квітень 2016 року.

Так, згідно довідки про середню заробітну плату (дохід) позивача заробітна плата позивача за березень та квітень 2016 року становить 17949,35 грн. (11341,07 - 677,44 грн. (оплата за час перебування у відрядженні) = 10663, 63 грн. + 7285, 72 грн.).

Загальна кількість відпрацьованих днів за березень та квітень 2016 року становить 43 дні (березень 22 дні + квітень 21 день).

Відтак, середньоденна заробітна плата позивача становить 417,42 грн. (17949,35 грн.: 43 дні).

Час вимушеного прогулу відповідно до матеріалів справи становить з 14.06.2016 року по 02.03.2017 року (день ухвалення рішення про поновлення на роботі).

На підставі листа Міністерства соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 та листа Міністерства соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» від 05.08.2016 року №11535/0/14-16/13 кількість робочих днів за визначений період часу (14.06.2016 року - 02.03.2017 року ) складає 182 дні.

З пояснень представника позивача, наданих в судовому засіданні та наданих відповідачем ДП «Укрдорінвест» документів вбачається, що ОСОБА_1 було здійснено оплату лікарняного за період тимчасової непрацездатності за період з 13.06.2016 року по 11.07.2016 року та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 12.07.2016 року по 22.07.2016 року включно.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає сплаті позивачу, за вирахуванням 27 днів, за які ОСОБА_1 було оплачено лікарняний та середній заробіток за час вимушеного прогулу, становить 64700,10 грн. (417,42 грн. х 155 днів).

Пунктом 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» роз'яснено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Разом з цим, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Таким чином, в резолютивній частині рішення окрім визначеної судом суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, слід вказувати про виплату цієї суми з обов'язковим утриманням з неї податків та інших обов'язкових платежів.

Відповідно до ст.309 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права, тощо.

На основі повно та всебічно з'ясованих обставин, на які посилаються сторони, як на підставу своїх вимог та заперечень підтверджених доказами, перевірених в судовому засіданні, оцінивши їх належність, допустимість, а також достатність, взаємозв'язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, колегія суддів приходить до висновку про скасування рішення суду першої інстанції з ухвалення нового рішення про визнання наказу Державного агентства автомобільних доріг України № 333-К від 13.06.2016 року про звільнення ОСОБА_1 незаконним, поновлення позивача на посаді директора державного підприємства Українські дорожні інвестиції «Укрдорінвест» з 13.06.2016 року, стягненням з ДП «Укрдорінвест» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 64700,10 грн. з подальшим відрахуванням податків і інших обов'язкових платежів.

В задоволенні іншої частини заявлених вимог - відмовити.

Також, оскільки позивач на користь якого ухвалено рішення звільнений від сплати судового збору, то відповідно до ч.3 ст.88 ЦПК України з відповідача Державного підприємства Українські дорожні інвестиції «Укрдорінвест» на користь держави підлягає стягненню судовий збір в сумі 647 грн.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.218, 303, 304, 307, 309, 313, 314, 316, 317, 367 ЦПК України, колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2016 року - скасувати та ухвалити нове рішення наступного змісту.

Позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати наказ Державного агентства автомобільних доріг України № 333-К від 13 червня 2016 року «Про звільнення ОСОБА_1» директора державного підприємства Українські дорожні інвестиції «Укрдорінвест», із займаної посади за одноразове грубе порушення трудових обов'язків (п.1 ст. 41 КЗпП України) з достроковим припиненням дії чинного контракту № 21 від 23 вересня 2013 року - незаконним.

Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді директора державного підприємства «Українські дорожні інвестиції «Укрдорінвест» з 13 червня 2016 року.

Стягнути з Державного підприємства «Українські дорожні інвестиції «Укрдорінвест» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 64700 грн. 10 коп. з подальшим відрахуванням податків і інших обов'язкових платежів.

Стягнути з Державного підприємства «Українські дорожні інвестиції «Укрдорінвест» на користь держави судовий збір в розмірі 647 грн.

В задоволенні іншої частини заявлених вимог - відмовити.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: