Постанова № 65250594, 07.03.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 березня 2017 року Справа № 876/10276/16

Львівський апеляційний адміністративний суду складі колегії суддів:

головуючого-судді Кузьмича С. М.,

суддів Гулида Р. М., Улицького В. З.,

за участю секретаря Мельничук Б. Б.

позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_16

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2016 року по справі № 819/1398/16 за позовом ОСОБА_1 до Атестаційної комісії №10 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії, наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідачів , в якій просив:

- визнати дії Головного управління Національної поліції в Тернопільській області щодо включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, протиправними;

- визнати незаконним та скасувати рішення атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 16 вересня 2016 року, оформлене протоколом ОП № 15.00035101.0036347, та зазначене в розділі 4 атестаційного листа щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Тернопільській області "По особовому складу" від 1 листопада 2016 року № 252 о/с в частині звільнення капрала поліції ОСОБА_1, поліцейського Бережанського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію" з 01 листопада 2016 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського Бережанського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області з 1 листопада 2016 року;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Тернопільській області на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач Головне управління Національної поліції в Тернопільській області протиправно, за відсутності підстав, визначених статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію", з порушенням вимог Закону України "Про професійний розвиток працівників" включив позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та вчинив дії щодо проведення атестування. Норми Закону України "Про Національну поліцію" не передбачають проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, та прийняті на службу в поліцію на постійній основі.

Також позивач звернув увагу на те, що його атестування було проведено з порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 №1465, та Закону України "Про Національну поліцію", атестаційною комісією не вивчались обставини щодо нього, зокрема, те, що він характеризується з позитивного боку, виконує функціональні обов'язки, показники службової діяльності на належному рівні. Щодо рівня освіти, то вказує, що закінчив у 2012 році відокремлений підрозділ Національного університету біоресурсів і природокористування України "Бережанський агротехнічний інститут", отримав середню-спеціальну освіту; за час служби в органах внутрішніх справ працював на посадах, пов'язаних з охороною затриманих та взятих під варту осіб; вважає, що має достатній рівень освіти та досвід роботи в правоохоронній діяльності, а отже і теоретичні знання й професійні якості. Протягом служби не заохочувався, але й до дисциплінарної відповідальності не притягувався.

На думку позивача, атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність його займаній посаді, не взяла до уваги всі відомості про поліцейського, які мала оцінити згідно з критеріями, передбаченими пунктом 16 розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 №1465, не врахувала даних атестаційного листа, які свідчили про можливість якісно виконувати покладені на поліцейського функціональні обов'язки, та необґрунтовано прийняла рішення про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність. У протоколі відсутні мотиви прийнятого рішення про невідповідність займаній посаді та звільнення зі служби в поліції.

Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2016 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Зазначену постанову в апеляційному порядку оскаржив позивач. У поданій апеляційній скарзі покликається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить вказану постанову скасувати та прийняти нову, якою адміністративний позов задоволено повністю.

У апеляційні скарзі зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги той факт, що на момент проведення атестації були відсутні підстави для проведення такої щодо позивача. Його не ознайомили зі списками поліцейських, які підлягають атестуванню, і позивач вважає, що вони не були складені, тобто невиконано підпункт 1 пункту 5 наказу ГУНП в Тернопільській області №221 від 12 лютого 2016 року. Не було зазначено переліку законів та нормативно правових актів, які були предметом питань, винесених на тестування, у зв'язку з чим позивач був позбавлений можливості належним чином підготуватись до тестування.

Вважає, що в протокол співбесіди внесено недостовірні відомості, оскільки він давав відповідь на питання і вважає, що дана відповідь була правильною.

Позивач та його представник в судовому засіданні надали пояснення. Просили апеляційну скаргу задоволити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким адміністративний позов задоволити повністю.

Відповідачі явку своїх представників в судове засідання не забезпечили, хоч і були належним повідомлені про дату, час і місце проведення судового засідання, що не перешкоджає слухати справу в їх відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та його представника, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задоволити, а рішення суду першої інстанції - скасувати, з наступних підстав.

Вивчивши матеріали справи, судом апеляційної інстанції встановлено, що в період з 14 жовтня 2014 року до 6 листопада 2015 року ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України на посаді міліціонера відділення № 1 взводу № 4 спеціальної роти судової міліції "Грифон" міліції громадської безпеки, підпорядкованої управлінню Міністерства внутрішніх справ України в Тернопільській області, що підтверджується копією довідки, складеної 10 серпня 2016 року управлінням кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Тернопільській області.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 7 листопада 2015 року № 11 о/с "По особовому складу" відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_1, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з 7 листопада 2015 року призначено з присвоєнням спеціального звання капрал поліції в порядку переатестування на посаду поліцейського роти поліції особливого призначення Головного управління Національної поліції в Тернопільській області.

Згідно з наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 14 червня 2016 року № 121 о/с "По особовому складу" капрала поліції ОСОБА_1 з 14 червня 2016 року призначено на посаду поліцейського Бережанського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області.

В подальшому відповідно до наказів Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 12 лютого 2016 року № 221 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Тернопільській області" та від 16 серпня 2016 року № 183 о/с з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року № 1445/2780, прийнято рішення про: 1) проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Тернопільській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями Головного управління Національної поліції, починаючи з 15 лютого 2016 року (пункт 1), 2) створення атестаційних комісій (пункт 2), погодивши з керівництвом Національної поліції України їх персональний склад та подавши на затвердження (пункт 3). Також наказано керівникам відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів Головного управління Національної поліції в Тернопільській області скласти списки поліцейських області, які підлягають атестуванню, підготувати атестаційні листи на поліцейських, які підлягають атестуванню, підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими, довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття у разі необхідності.

Наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 25 серпня 2016 року № 1587 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Тернопільській області" затверджено персональні склади атестаційних комісій, у тому числі, атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області у такому складі: голова комісії - полковник поліції ОСОБА_6, начальник управління кримінальної поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області; секретар комісії - рядовий поліції ОСОБА_7, заступник командира роти № 2 батальйону Управління патрульної поліції у м. Тернополі Департаменту патрульної поліції Національної поліції України; члени комісії - підполковник поліції ОСОБА_8, начальник тренінгового центру Головного управління Національної поліції в Тернопільській області; ОСОБА_9, представник громадської організації "Всеукраїнське об'єднання "Автомайдан"; ОСОБА_10, представник громадської організації "Самооборона Тернопільщини"; ОСОБА_11, представник громадської організації "Молодіжний Націоналістичний Конгрес". Подальші зміни в складі атестаційної комісії оформлені наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 5 вересня 2016 року № 1647 та стосувалися зміни голови атестаційної комісії; головою комісії призначено підполковника поліції ОСОБА_12, заступника начальника логістики та матеріально-технічного забезпечення Головного управління Національної поліції в Тернопільській області.

З матеріалів справи зрозуміло, що начальником ізолятора тимчасового тримання Бережанського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області капітаном поліції ОСОБА_13 складено атестаційний лист на капрала поліції ОСОБА_1, поліцейського Бережанського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області. Зі змісту атестаційного листа слідує, що ОСОБА_1 за період служби в Головному управлінні Національної поліції в Тернопільській області та на займаній посаді зарекомендував себе з позитивної сторони, як дисциплінований, професійно грамотний, працелюбний, ініціативний та наполегливий співробітник. Добросовісно і чесно відноситься до виконання службових обов'язків. Володіє нормативними документами, що регламентують діяльність органів внутрішніх справ та національної поліції. За звітній період здійснив 25 чергувань в якості постового поліцейського ізолятора тимчасового тримання, під час яких забезпечував якісну охорону затриманих та взятих під варту осіб. Забезпечував безперервне стеження за поведінкою вищевказаних осіб, згідно вказівок начальника ізолятора тимчасового тримання, вживав заходи по своєчасному реагуванню на поведінку затриманих та взятих під варту осіб. Забезпечував належне конвоювання в суди, слідчі дії, медичні заклади в кількості 5 разів. При відсутності спецконтингенту залучався до забезпечення публічної безпеки та охорони, а також чергував в групах швидкого реагування. Державною мовою володіє добре. Вміє зберігати державну та службову таємницю. Відданий справі служіння українському народові. Постійно працює над підвищенням свого професійного рівня. Серед особового складу відділу поліції користується авторитетом.

В атестаційному листі міститься висновок прямого керівника - начальника Бережанського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області майора поліції ОСОБА_14 про відповідність позивача займаній посаді.

В атестаційному листі зазначені відомості про результати тестування. За результатами тестування ОСОБА_1 набрав 18 балів за тестом на загальні здібності та навички та 19 балів за тестом на професійні знання.

В довідці результатів підсумкової перевірки від 10 серпня 2016 року з професійної підготовки, наведені такі оцінки зі складання підсумкових заліків у червні 2015 року ОСОБА_1: тактико-спеціальна-підготовка - 4 "добре", функціональна підготовка - 4 "добре", вогнева підготовка - 3 "задовільно", фізична підготовка - 4 "добре".

Згідно з довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані ОСОБА_1 із законних джерел.

16 вересня 2016 року атестаційна комісія № 10 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області провела співбесіду із ОСОБА_1, про що складено протокол ОП № 15.00035101.0036347 (а. с. 65).

Відповідно до протоколу ОП № 15.00035101.0036347 від 16 вересня 2016 року, членами атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області під час проведення атестування ОСОБА_1 було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

З протоколу ОП № 15.00035101.0036347 від 16 вересня 2016 року зрозуміло, що членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. В протоколі зазначено, що ОСОБА_1 продемонстрував дуже низький рівень знань, на вказані в протоколі запитання відповіді взагалі не дав.

16 вересня 2016 року за результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією № 10 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області прийнято рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Результати голосування: "за" - 4 , "проти" - 0. Висновок атестаційної комісії було внесено до розділу IV атестаційного листа позивача 16 вересня 2016 року та цього ж дня ознайомлено із ним ОСОБА_1

Не погоджуючись з рішенням атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, викладеним у протоколі ОП № 15.00035101.0036347 від 16 вересня 2016 року, ОСОБА_1 було подано апеляційну скаргу.

Апеляційною атестаційною комісією Західного регіону № 4 за результатами розгляду скарги позивача прийнято рішення, викладене в протоколі ОП № 15.00037832.0036347 від 5 жовтня 2016 року, про залишення скарги без розгляду, оскільки скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички.

В подальшому наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 1 листопада 2016 року № 252 о/с капрала поліції ОСОБА_1, поліцейського Бережанського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). В даному наказі зазначено, що підставою його прийняття є висновок про звільнення, атестаційний лист від 16 вересня 2016 року.

Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що позивач був ознайомлений про проведення атестування та добровільно погодився пройти таке атестування. Усі дії щодо проходження атестування є реалізованими. Правові наслідки дій відповідача Головного управління Національної поліції в Тернопільській області щодо призначення та проведення атестування, а також в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, є вичерпаними та реалізовані у вигляді результатів атестування та прийняття оскаржуваного наказу про звільнення зі служби в поліції. Отже, задоволення позовних вимог в частині визнання протиправними дій щодо включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, не може призвести до відновлення порушених прав позивача, оскільки після їх вчинення права позивача порушують лише наслідки проведеного атестування, а саме рішення (висновок) атестаційної комісії.

На думку суду, процедурні порушення проведення атестування позивача не є безумовною ознакою протиправності рішення прийнятого атестаційною комісію за результатом проведеного атестування, яке стало підставою для звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції, за умови обґрунтованості самого рішення.

Висновок стосовно позивача атестаційна комісія зробила на підставі всебічного розгляду та аналізу всіх наявних у комісії матеріалів та результатів проведеної з ним співбесіди, у зв'язку з чим прийняла в межах наданих їй повноважень рішення, яке відповідає положенням пункту 15 розділу ІV Інструкції № 1465. Рішення про невідповідність позивача займаній посаді прийнято одноголосно членами атестаційної комісії.

Суд зазначає, що у відповідності до пункту 4 розділу ІІІ Інструкції № 1465 позивач не скористався своїм правом та перед проведенням співбесіди не заявив про відвід голові та членам атестаційної комісії, оскільки, як стверджує в позовній заяві проведення атестації є незаконним, або були наявні обставини, що викликали сумнів у безсторонності та упередженості членів комісії, а тому такі обставини свідчать, що позивач на момент проведення атестації не ставив під сумнів законність її проведення, а також, про відсутність у складі атестаційної комісії осіб, які могли б не об'єктивно та упереджено прийняти стосовно нього рішення.

Проаналізувавши матеріали справи та наведені вище законодавчі положення, суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції і вважає за необхідне зазначити, що 2 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про Національну поліцію" №580-VIII (опублікований 6 серпня 2015 року та набрав чинності 7 листопада 2015 року), який, відповідно до преамбули, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України. Утворено Національну поліцію України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Відповідно до частини першої 1 статті 17 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Як визначено пунктом 12 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань.

Статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено порядок атестування поліцейських.

Так, частиною першою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція "Про порядок проведення атестування поліцейських", затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі - Інструкція №1465), зокрема, її пункт 3 розділу І.

Правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України "Про професійний розвиток працівників" від 12 січня 2012 року №4312-VI.

Так, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), без вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про професійний розвиток працівників" та Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських від 17 листопада 2015 року №1465, розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. Тому саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465, керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Пунктом 16 розділу ІV Інструкції визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Пунктами 20-23 розділу ІV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що запис технічними засобами засідання атестаційної комісії не відбувався, мотивування прийнятого рішення не має, що не дає можливості встановити обґрунтованість прийнятого атестаційною комісією рішення щодо позивача.

Прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Передумовою прийняття рішення про проведення атестації особи має бути реальне настання обставин або встановлення фактів, що зумовлюють необхідність її проведення: у випадку призначення на вищу посаду - за наявності ініціативи поліцейського або керівництва; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність - за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Водночас, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення особи на нижчу посаду або звільнення її зі служби через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишити таку особу на службі і, як крайній захід, звільнення її зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.

Поряд з цим, приймаючи рішення атестаційна комісія не надала оцінку висновкам прямого керівника позивача, не обґрунтувала непогодження із позитивним висновком. Негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. При цьому атестаційною комісією в рішенні не наведено мотивів неврахування таких обставин. Оскільки докази мають відповідати критеріям належності та допустимості, мотиви прийняття рішення мають бути викладені в самому рішенні.

При атестуванні поліцейського повинні повно і всебічно враховуватись усі його ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційний рівні, а також можливість перебування поліцейського на службі в поліції, що зроблено в повній мірі не було. Будь-яких письмових доказів, які свідчили б про протиправні дії чи негативні показники роботи позивача відповідачами суду не надано.

Враховуючи, що негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби в поліції через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від його форми (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що були враховані при його прийнятті.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень, до яких відносяться і відповідачі, має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для правильного прийняття рішення (вчинення дії), а також таким обставинам має бути надана відповідна оцінка.

Суд зазначає, що серед наведених відповідачем атестаційною комісією підстав також не визначені підстави, за яких із кількох можливих варіантів рішень, передбачених пунктом 15 розділу ІV Інструкції № 1465, відповідачем прийнято рішення про необхідність саме звільнення позивача зі служби в поліції, не обґрунтовано неможливість залишення його на службі в поліції з переведенням на нижчу посаду.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову

Оскільки відповідачем не подано достатніх доказів на підтвердження правомірності рішення атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 16 вересня 2016 року, оформлене протоколом ОП № 15.00035101.0036347, та зазначене в розділі 4 атестаційного листа щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову.

Відповідно до матеріалів справи позивача звільнено з займаної посади 1 листопада 2016 року. Період з моменту звільнення до моменту прийняття рішення у справі становить 126 днів.

Заробіток позивача за 6 останніх місяців (183 дні) становить 22466,52 грн.

Середньоденний заробіток позивача становить 22466,52 / 183 = 122,77 грн.

Розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить 126 днів * 122,77 грн = 15469,02 грн.

Відповідно до наявних в матеріалах справи квитанцій позивачем сплачено 1102,40 грн судового збору за подання позовної заяви та 1212,64 грн збору за подання апеляційної скарги.

Згідно з статтею 94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було неправильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу слід задоволити, а рішення суду першої інстанції - скасувати.

Керуючись статтями 160, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволити.

Постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2016 року по справі № 819/1398/16 скасувати та прийняти нову, якою адміністративний позов задоволити.

Визнати дії Головного управління Національної поліції в Тернопільській області щодо включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, протиправними.

Визнати незаконним та скасувати рішення атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 16 вересня 2016 року, оформлене протоколом ОП № 15.00035101.0036347, та зазначене в розділі 4 атестаційного листа щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Тернопільській області "По особовому складу" від 1 листопада 2016 року № 252 о/с в частині звільнення капрала поліції ОСОБА_1, поліцейського Бережанського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію" з 01 листопада 2016 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського Бережанського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області з 1 листопада 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Тернопільській області на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 115469,02 грн за період з 1 листопада 2016 року до 7 березня 2017 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень - Головного управління Національної поліції в Тернопільській області витрати на оплату судового збору в сумі 2315,04 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом 20-ти днів з дати складення в повному обсязі.

Головуючий Кузьмич С. М.

Судді Гулид Р. М.

Улицький В. З.

Повний текст постанови складено 10 березня 2017 року