Ухвала суду № 65151678, 07.02.2017, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 332/2781/15-к

Апеляційний суд Запорізької області

Провадження № 11-кп/778/95/17Головуючий у 1-й інстанції Яцун О.С.Категорія ст.115 ч.2 КК УкраїниСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_1

Ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2017 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого Гончара О.С.

суддів Дутова О.М., Рассуждая В.Я.

за участі секретаря Лопух Ю.О.

прокурора Ворони М.В.

обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3

захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора і доповнення до неї на вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 27 червня 2016 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 б. 22, кв. 219, фактично проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4 б. 88-б, кв. 31,

визнано невинуватим і виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 5 ст. 27, п. 12 ч.2 ст. 115; ч.4 ст. 296; ч.2 ст. 15, п.п. 12, 13 ч.2 ст. 115 КК України,

та

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_6, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_7, б. 23, кв. 55, фактично проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_8 б. 4, кв. 161,

визнано невинуватим і виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 396 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_2 і ОСОБА_3 визнано невинуватими і виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень за такими обставинами.

ОСОБА_2 та ОСОБА_3 обвинувачувались в тому, що приблизно на початку листопада 2001 року, особа, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження у звязку із його розшуком, побоюючись фізичної розправи щодо себе з боку ОСОБА_6, вирішив організувати його вбивство.

Для досягнення злочинної мети, особа, матеріали кримінальної справи, відносно якої виділено в окреме провадження у звязку із його розшуком, розробив план, згідно якого вступив у попередню змову з ОСОБА_2 та ОСОБА_7 (ОСОБА_7 20.08.2010 засуджено апеляційним судом Запорізької області до довічного позбавлення волі за скоєння умисного вбивства ОСОБА_6, замаху на вбивство ОСОБА_8, та інших злочинів) щодо скоєння умисного вбивства ОСОБА_6, при цьому обговоривши участь кожного при вчиненні злочину: особа, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження у звязку із його розшуком, під приводом нанесення татуювання повинен був забезпечити прибуття ОСОБА_6 до місця скоєння злочину, а саме в квартиру АДРЕСА_1, яку винаймав ОСОБА_2, в подальшому ОСОБА_7 повинен був із застосуванням вогнепальної зброї безпосередньо заподіяти смерть потерпілого, а ОСОБА_2 після скоєння вбивства заховати труп ОСОБА_6

Згідно з раніше досягнутою домовленістю, особа, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження у звязку із його розшуком, заздалегідь викликав на вище вказану квартиру татуювальника свідка ОСОБА_9, жителя ІНФОРМАЦІЯ_9, який не був обізнаний про злочинні наміри, та під приводом нанесення татуювання, запросив ОСОБА_6 відвідати квартиру АДРЕСА_2, таким чином забезпечивши явку потерпілого на місце скоєння злочину 14 листопада 2001 року.

При цьому, 14 листопада 2001 року, приблизно в другій половині дня, ОСОБА_7 та ОСОБА_2, виконуючи відведені їм ролі, з метою доведення запланованого злочину до кінця, прибули за місцем скоєння злочину, а саме: АДРЕСА_3 та стали готувати місце для скоєння вбивства ОСОБА_6: розмістили м'яке крісло, в якому повинен був сидіти ОСОБА_6 в процесі нанесення татуювання, біля виходу з кімнати в коридор квартири так, щоб ОСОБА_6 розмістився спиною до коридору, звідки ОСОБА_7 повинен був здійснити постріли у ОСОБА_6, тим самим вбивши його.

Разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_2, у зазначений день та час, до вказаної квартири прибув ОСОБА_3, який не був обізнаний про їх злочинні наміри.

Не зупиняючись на досягнутому, 14 листопада 2001 року, у вечірній час, особа, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження у звязку із його розшуком, діючи згідно зі злочинними домовленостями між ОСОБА_7 та ОСОБА_2 зустрів ОСОБА_6 біля будинку № 23-а по вулиці Чумаченко у місті Запоріжжі, поруч з місцем мешкання останнього, та відвіз його на автомобілі під керуванням свідка ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3, де його вже чекали ОСОБА_7 та ОСОБА_2, з метою доведення їх спільного злочинного наміру, спрямованого на вбивство ОСОБА_6, до кінця. Піднявшись до дверей вказаної квартири особа, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження у звязку із його розшуком, приховано від ОСОБА_6, ще раз підтвердив ОСОБА_7 та ОСОБА_2 свої наміри вчинити вбивство ОСОБА_6, після чого, не заходячи до квартири, пішов з метою створення для себе алібі.

14 листопада 2001 року, приблизно о 19 годині, ОСОБА_7, діючи згідно з розробленим планом, виконуючи відведену йому участь у спричиненні смерті ОСОБА_6, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження у звязку із його розшуком, та ОСОБА_2, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_4, застосував наявний у нього пістолет, який є вогнепальною зброєю, та зробив у ОСОБА_6 декілька пострілів, унаслідок отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_6 помер.

При цьому ОСОБА_2 та ОСОБА_7, діючи з метою приховування злочину, під час здійснення пострілу ОСОБА_7, знаходячись у квартирі створили шум шляхом підсилення гучності телевізору та підриву петард у під'їзді будинку.

Продовжуючи діяти згідно досягнутої домовленості, ОСОБА_2 разом з ОСОБА_3, якому заздалегідь не було відомо про злочинні наміри ОСОБА_2, ОСОБА_7 та особи, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження у звязку із його розшуком, але ставши свідком вбивства ОСОБА_6, з метою приховування слідів вчинення особливо тяжкого злочину, який діючи умисно, заздалегідь не обіцяючи особі, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження у звязку із його розшуком, ОСОБА_7 та ОСОБА_2 здійснити дії, направлені на приховування зазначеного особливо тяжкого злочину, вчинив дії, спрямовані на те, щоб вчинений злочин та особи, які його вчинили, не стали відомі правоохоронним органам, а саме ОСОБА_3 разом із ОСОБА_2 винесли з квартири АДРЕСА_4 труп ОСОБА_6 та поховали останнього.

За цим епізодом дії ОСОБА_2 кваліфіковані за п. 5 ст. 27, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, як пособництво у вбивстві, тобто в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

За цим епізодом дії ОСОБА_3 кваліфіковані за ч. 1 ст. 396 КК України, як заздалегідь не обіцяне приховування особливо тяжкого злочину.

Крім того, ОСОБА_2 обвинувачувався в тому, що 23 вересня 2002 року, приблизно о 19-00 годині, він, маючи умисел на грубе порушення громадського порядку, з особливою зухвалістю, з мотивів явної неповаги до суспільства, прибув до торгового кіоску, розташованого біля будинку № 2 по вулиці Євпаторійській у місті Запоріжжі, де знаходилися свідки ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, та діючи з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, застосовуючи предмет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, кинув вибуховий пристрій, який вибухнув.

За цим епізодом дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ч. 4 ст. 296 КК, а саме: хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачувався в тому, що у вересні 2002 року, він, діючи за попередньою змовою групою осіб з особою, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження у зв'язку з його розшуком, ОСОБА_7 (ОСОБА_7 20.08.2010 засуджено апеляційним судом Запорізької області до довічного позбавлення волі за скоєння умисного вбивства ОСОБА_6, замаху на вбивство ОСОБА_8 та інших злочинів), з мотивів помсти, прийняли рішення здійснити вбивство ОСОБА_8, оскільки той мав причетність до конфлікту, в результаті якого особі, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження у зв'язку з його розшуком, були заподіяні тілесні ушкодження.

При цьому обговоривши участь кожного під час вчинення злочину, а саме: особа, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження у зв'язку з його розшуком, повинна була домовитись та придбати вибуховий пристрій, який потім ОСОБА_7 повинен був встановити під автомобіль «BMW-525», реєстраційний номер НОМЕР_1, який належить ОСОБА_8

З цією метою ОСОБА_2, ОСОБА_7 та особа, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження у зв'язку з його розшуком, діючи за попередньою змовою групою осіб, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах у невстановленої досудовим розслідуванням особи придбали саморобний вибуховий пристрій з дистанційним управлінням та електричним способом підриву в якому, згідно висновку вибухо-технічної експертизи №206 від 25 грудня 2002 року, як заряд була використана вторинна бризантна вибухова речовина підвищеної потужності «Тетрил» масою до 182 грамів.

25 вересня 2002 року, у вечірній час, достовірно знаючи де мешкає ОСОБА_8, ОСОБА_2 разом з ОСОБА_7 прибув до будинку № 16 по вулиці Соціалістичній у місті Запоріжжі, продовжуючи діяти згідно розробленому плану, ОСОБА_2 заклав під автомобіль «BMW-525», реєстраційний номер НОМЕР_1, який належить ОСОБА_8, невстановлений під час досудового слідства вибуховий пристрій з дистанційним управлінням та електричним способом підриву отриманий від особи, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження у зв'язку з його розшуком.

Після закінчення готування до скоєння умисного вбивства ОСОБА_8, ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7, став, по черзі з останнім, тримати пульт дистанційного керування невстановленого вибухового пристрою та чекати коли потерпілий буде знаходитись в салоні зазначеного автомобіля.

25 вересня 2002 року, приблизно о 18 годині 10 хвилин, ОСОБА_2 разом з ОСОБА_7 перебували неподалік, чекаючи появи ОСОБА_8, і по черзі чергували з пультом дистанційного керування вибухового пристрою. Коли ОСОБА_8 сів в салон автомобіля «BMW-525», реєстраційний номер НОМЕР_1, який йому належить, пульт дистанційного керування вибухового пристрою знаходився в руках ОСОБА_2, який діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 та особою, матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження у зв'язку з його розшуком, будучи особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, привів у дію невстановлений під час досудового слідства вибуховий пристрій, в результаті чого стався вибух, від якого, згідно висновку судової медичної експертизи №2191 від 25.10.2002 року ОСОБА_8 була спричинена вибухова травма нижньої правої кінцівки, що супроводжувалася обширним руйнуванням м'яких тканин, пошкодженням судинно-нервового пучка, оскольчатим переломом стегнової і великогомілкової кісток, що ускладнилася травматичним та геморагічним шоком третього ступеня, що кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, тим самим ОСОБА_2 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме умисного вбивства іншої людини, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, а саме: потерпілому ОСОБА_8 своєчасно була надана медична допомога, через що його смерть не настала.

Тим самим, на переконання обвинувачення, ОСОБА_2, діючи умисно та взаємоузгоджено, за попередньою змовою групою осіб, будучи особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, здійснив закінчений замах на умисне вбивство ОСОБА_8

За цим епізодом дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, п. п. 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, як закінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила умисне вбивство.

ОСОБА_2 і ОСОБА_3 визнано невинуватими та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК за недоведеністю стороною обвинувачення вчинення ними інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі прокурор посилався на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки такі висновки спростовуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Суд безпідставно не взяв до уваги докази обвинувачення, безпідставно вважаючи частину їх неналежними, а частину недопустимими. У звязку з чим, на переконання прокурора, обвинувачені не понесли покарання, на яке вони заслуговували, за вчиненні ними злочини.

З наведених у апеляційній скарзі підстав просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.5 ст.27, п.12 ч.2 ст.115; ч.4 ст.296; ч.2 ст.15, п.п.12, 13 ч.2 ст.115 КК, та призначити покарання: за п.5 ст.27, п.12 ч.2 ст.115 КК у виді 10 років позбавлення волі; за ч.2 ст.15, п.п.12, 13 ч.2 ст.115 КК у виді 10 років позбавлення волі; за ч.4 ст.296 КК у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді 11 років позбавлення волі.

ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.396 КК та призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.49 КК звільнити ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності у зв'язку з закінченням строків давності.

В ході апеляційного розгляду просить відповідно до ч.3 ст.404 КПК дослідити докази, у дослідженні яких судом першої інстанції було відмовлено, а саме: протокол допиту ОСОБА_16 від 27.04.2007р. і висновок судової психологічної експертизи №6769 від 13.02.2015р. щодо психологічного стану ОСОБА_16 під час цього допиту, а також дослідити докази, які Заводським районним судом м. Запоріжжя визнані неналежними та недопустимими.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який повністю наполягав на доводах апеляційної скарги і її вимогах; зясувавши думку обвинувачених і їх захисників, які категорично заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вимагаючи вирок суду залишити без змін; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненням до неї підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду частково скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Давши оцінку всім доказам, які було надано стороною обвинувачення, беручи до уваги докази і заперечення сторони захисту, суд дійшов висновку, що вказані докази не можуть вважатися такими, що доводять вину ОСОБА_2 та ОСОБА_3 поза розумним сумнівом у інкримінованих їм злочинах.

Висновок суду ґрунтується на тому, що в ході судового розгляду з показань свідків обвинувачення судом не було встановлено жодних доказів причетності ОСОБА_2 до вбивства ОСОБА_17 у ролі пособника та до замаху на вбивство ОСОБА_8, доказів причетності ОСОБА_3 до вбивства ОСОБА_17 у ролі приховувателя.

Суд критично оцінив зміст протоколів пред'явлення особи для впізнання свідкам ОСОБА_18 від 07.02.2007р., ОСОБА_19 від 02.02.2007р. і від 22.01.2007р., ОСОБА_9 від 21.01.2007р., ОСОБА_15 від 28.03.2003 року, ОСОБА_20 від 28.03.2003 року, оскільки на переконання суду вказані протоколи не відповідали вимогам ст. 176 КПК в редакції 1960 року, а саме слідчим докладно не вказано ознак, за якими впізнаючий впізнав особу. Також суд дав критичну оцінку змісту протоколів предявлення особи для впізнання свідкам ОСОБА_15 від 12.03.2003р. і від 28.03.2003р., ОСОБА_20 від 17.03.2003р. і від 28.03.2003р., аналізуючи їх в сукупності з іншими доказами.

Суд визнав недопустимими доказами матеріали оперативно-розшукових заходів, проведених відносно ОСОБА_2, ОСОБА_21, оскільки, на думку суду, під час їх отримання було істотно порушено права та свободи людини, гарантовані Конституцією України та законами України. На переконання суду даний оперативно-розшуковий захід мав ознаки допиту вказаних осіб співробітниками міліції. При цьому ОСОБА_21 і ОСОБА_2 під час бесіди не був роз'яснений їх процесуальний статус, було порушено їх право на захист та отримано від них пояснення, без повідомлення про право відмовитись від давання показань та не відповідати на запитання. Судом встановлена невідповідність стенограми № 1 даним відеозапису на відеокасеті BASF E-1000EQ 51. При перегляді відеокасет, які є додатками до протоколів оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_2, ОСОБА_21 суд угледів психологічний тиск на них з боку працівників правоохоронних органів.

Суд також не прийняв матеріали оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_22, як належний доказ з огляду на таку засаду кримінального провадження, як безпосередність дослідження показань, передбачену ст. 23 КПК.

Протокол допиту свідка ОСОБА_9 суд визнав недопустимим доказом, встановивши істотні порушення прав людини і основоположних свобод у зв'язку з його отриманням внаслідок катування, жорстокого, нелюдського поводження. Крім того, суд не прийняв до уваги зміст цього протоколу допиту через призму ст.23 КПК, оскільки ця залегендована особа була допитана під час судового розгляду і повністю відмовилась від своїх показань як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду в іншому кримінальному провадженні.

На думку прокурора, суд першої інстанції з порушенням вимог законодавства визнав недопустимими доказами матеріали оперативно-розшукових заходів, проведених відносно ОСОБА_2, ОСОБА_21 Суд не взяв до уваги, що вказані матеріали оперативно-розшукових заходів зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», на підставі постанов апеляційного суду Запорізької області, відповідають вимогам ч.2 ст.99 КПК, а тому є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Вважає також хибними висновки суду, що під час їх отримання були істотно порушені права та свободи людини, гарантовані Конституцією України та законами України, оскільки нормами КПК в редакції 1960 року та Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" не передбачено обовязку при проведенні оперативно-розшукових заходів роз'яснювати особам, відносно яких проводяться ці заходи, їх процесуальний статус, повідомляти про проведення цих дій, повідомляти про право відмовитись від давання показань та не відповідати на запитання.

На думку колегії суддів, ці твердження прокурора є неприйнятними, оскільки стаття 92 КПК покладає на сторону обвинувачення обовязок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обовязок доказування належності та допустимості представлених доказів.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Як позначив Європейський суд з прав людини по справі «Капо проти Бельгії», в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світі пункту 2 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Стаття 86 КПК встановлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно п.8 перехідних положень КПК 2012 року, допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Згідно ст. 82 КПК України в редакції 1960 року, протоколи слідчих дій - складені і оформлені в порядку, передбаченому цим Кодексом, є джерелом доказів, оскільки в них підтверджуються обставини і факти, що мають значення для вирішення справи.

Обвинувачення ОСОБА_2 і ОСОБА_3 в скоєнні інкримінованих злочинів в значній мірі ґрунтується на матеріалах оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів з додатками до них, проведених на підставі постанови апеляційного суду Запорізької області №33 від 11.03.2003р. відносно громадянина ОСОБА_21, і на підставі постанови апеляційного суду Запорізької області № 32 від 11.03.2003 р. відносно громадянина ОСОБА_2

Однак в матеріалах кримінального провадження відсутні вказані постанови апеляційного суду і стороною обвинувачення суду не надано їх копії, так як питання про скасування грифу секретності цих постанов не вирішувалося. У звязку з цим районний і апеляційний суди були позбавлені можливості перевірити і достовірно встановити, які конкретно оперативно-розшукові заходи були санкціоновані судом, щодо кого конкретно, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбаченими цими судовими рішеннями. Таким чином, суди були позбавлені можливості з достатньою повнотою і достовірністю зясувати правові підстави та порядок застосування цих заходів, що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Матеріали кримінального провадження та ті докази, які досліджувались судом, не містять даних про заведення оперативно-розшукової справи стосовно ОСОБА_2 і ОСОБА_21, що передбачено ч. 1, ч. 3 ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Прокурор зазначив, що вказана негласна слідча розшукова дія є аудіо-, відеоконтролем особи. Проте згідно з п.1 ч.4 ст.258 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, який складається із доступу до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним.

На глибоке ж переконання судової колегії спілкування в умовах СІЗО ОСОБА_2 і ОСОБА_21 із слідчим прокуратури і трьома оперуповноваженими співробітниками міліції, які розслідували злочини вчинені цими та іншими особами, в жодному разі не можна визнати слідчою розшуковою дією аудіо-, відеоконтролем особи, оскільки учасники такого спілкування не мали не те, що достатніх, а жодних підстав вважати, що спілкування є приватним. На це вказує, зокрема, вимога ОСОБА_21 надати йому адвоката під час такого «приватного» спілкування, в чому йому було відмовлено.

Під час апеляційного розгляду прокурор зазначив, що на підтвердження правдивості і щирості пояснень ОСОБА_2 і ОСОБА_21 під час зазначеної негласної оперативно-розшукової дії вказує зміст вироку апеляційного суду Запорізької області від 20.08.2010 року, яким було встановлено факт і обставини вчинення вбивства ОСОБА_6, замах на вбивство ОСОБА_8 та хуліганські дії у вересні 2002 року біля кафе «Едельвейс» за обставин, що надавались зазначеними особами.

Проте судова колегія відмічає таке собі протиріччя в діях і висновках обвинувачення. Адже ОСОБА_21 фактично давав щодо себе викриваючі покази, відповідно до яких він виступав організатором вбивства ОСОБА_6 і замаху на вбивство ОСОБА_8 Проте ОСОБА_21, який тримався під вартою в СІЗО, за наявності таких «безспірних» доказів його причетності до вбивства ОСОБА_6 так і не було засуджено.

Обвинувачення так і не змогло пояснити, як за умови щирого і добровільного такого собі «співробітництва» ОСОБА_2 зі слідством так і не було віднайдено труп ОСОБА_6, який згідно з обвинувальним актом саме ОСОБА_2 із ОСОБА_3 закопали. При цьому ОСОБА_2 під час такої «щирої» співбесіди повідомив про місце поховання тіла ОСОБА_6

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції і щодо недопустимості цих доказів з огляду на положення ст. 87 КПК. Проаналізувавши зміст вказаних документів у сукупності, суд обґрунтовано встановив, що зафіксовані в них дії фактично є допитом працівниками правоохоронних органів ОСОБА_2 і ОСОБА_21 в умовах слідчого ізолятору. При цьому працівники міліції права, передбачені ст.ст. 59, 63 Конституції України, вказаним особам не розяснювали та не забезпечили реалізації цих прав, чим істотно порушили основні права та свободи людини, гарантовані Конституцією та законами України.

Дотримання прав і свобод людини під час здійснення оперативно-розшукової діяльності визначається Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", стаття 4 якого встановлює, що оперативно-розшукова діяльність ґрунтується на принципах верховенства права, законності, дотримання прав і свобод людини. Гарантії законності закріплені у статті 9 цього Закону, згідно якої під час здійснення оперативно-розшукової діяльності не допускається порушення прав і свобод людини.

Відповідно до частини 1 статті 23 КПК, суд досліджує докази безпосередньо. Відповідно до статті 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно до статті 90 КПК України, при вирішенні питання про допустимість доказів, преюдиціальне значення для суду має лише рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною ОСОБА_14 України.

Таким чином, суд не має права при оцінці допустимості доказів керуватись оцінкою допустимості цих доказів іншим судом, під час розгляду іншого кримінального провадження відносно інших осіб.

Таким чином, колегія суддів вважає хибними і такими, що не ґрунтуються на вимогах закону, доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не мав правових підстав визнавати ці докази недопустимими, оскільки відповідно до вироку апеляційного суду Запорізької області від 20.08.2010 року оперативно-розшукові заходи відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_21 визнано належними та допустимими доказами, з чим погодився Верховний Суд України, залишивши вказаний вирок без змін своєю ухвалою від 20.04.2011р.

Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції законно і обґрунтовано визнав матеріали оперативно-розшукових заходів, проведених відносно ОСОБА_2, ОСОБА_21 недопустимими доказами.

В апеляційній скарзі прокурор також посилається на порушення судом ст.23, ч.2 ст.99 КПК щодо визнання протоколу проведення оперативно-розшукових заходів щодо ОСОБА_21 (в апеляційній скарзі протоколу допиту) неналежним доказом, оскільки ОСОБА_21 перебуває у розшуку і з поважних причин не може бути допитаний у суді.

Відповідно до положень ч.2 ст.99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Оскільки суд встановив, що вказані матеріали зібрані з порушенням вимог КПК України в редакції 1960 року, Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», і обґрунтовано визнав їх недопустимими доказами, вказані доводи апеляційної скарги колегія суддів також оцінює критично.

Не погоджуючись з висновками суду першої інстанції, прокурор вказує, що суд безпідставно визнав недопустимими доказами протоколи пред'явлення особи для впізнання свідку ОСОБА_18 від 07.02.2007р., свідку ОСОБА_19 (під псевдонімом ОСОБА_23, у звязку із застосуванням заходів безпеки, приймав участь обвинувачений ОСОБА_16І.) від 02.02.2007р. і від 22.01.2007р., свідку ОСОБА_9 від 21.01.2007р.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції дослідив ці протоколи і критично оцінив їх зміст, оскільки всупереч вимогам ст. 176 КПК 1960 року в них докладно не вказано ознак, за якими впізнаючий впізнав особу.

Прокурор в апеляційній скарзі не спростовує висновків суду щодо невідповідності цих протоколів зазначеним вимогам КПК, а посилається на те, що вказані протоколи слідчих дій вироком апеляційного суду Запорізької області від 20.08.2010 року були визнані належними та допустимими доказами, а тому суд під час розгляду даного кримінального провадження не мав права визнавати їх недопустимими.

Доводи апеляційної скарги в цій частині колегія суддів вважає неспроможними, оскільки, як зазначалося вище, відповідно до статей 23, 90, 94 КПК суд не вправі при оцінці допустимості доказів керуватись оцінкою допустимості цих доказів іншим судом, під час розгляду іншого кримінального провадження.

В ході апеляційного розгляду прокурор не доводив порушення судом кримінального процесуального законодавства під час дослідження цих доказів, а пояснював, що фактично не погоджується з їх оцінкою судом першої інстанції.

З урахуванням викладеного, з огляду на зміст протоколів пред'явлення особи для впізнання свідкам ОСОБА_18, ОСОБА_19 (ОСОБА_16І.), ОСОБА_9, з урахуванням того, що вказані особи приймали участь у кримінальному провадженні в якості свідків і їх показання щодо обставин вчинення інкримінованих злочинів безпосередньо досліджувалися судом, колегія суддів дійшла до висновку, що докази, які суд не взяв до уваги, не могли істотно вплинути на його висновки, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону допущено не було.

Судова колегія критично ставиться до доводів апеляційної скарги, що суд необґрунтовано взяв до уваги показання свідка ОСОБА_10, які він давав у судовому засіданні, залишивши поза увагою дані протоколу відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_10 від 07.06.2007 року, висновку судово-психологічної експертизи № 6771 від 13.02.2015 року щодо психічного стану ОСОБА_10 під час відтворення обстановки та обставин події від 07.06.2007 року, та його показання, зазначені у вироку апеляційного суду Запорізької області від 20.08.2010 року.

Відповідно до частини 1 статті 23 КПК показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Відповідно до частини 4 статті 95 КПК суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Згідно показань, які ОСОБА_10 надавав слідчому, він не був очевидцем жодного кримінального правопорушення, зазначеного у обвинувальному акті, його показання не доводять причетності ОСОБА_2 та ОСОБА_3 до інкримінованих їм кримінальних правопорушень. У судовому засіданні він пояснив, що раніше давав неправдиві показання на досудовому слідстві і в суді під тиском правоохоронних органів. Незважаючи на те, що попередні показання ОСОБА_10 не узгоджуються з його показаннями у судовому засіданні, сторона обвинувачення для зясування достовірності показань свідка положеннями ч.4 ст. 96 КПК не скористалась і не допитала цього свідка щодо попередніх показань, які не узгоджуються із показаннями, даними у судовому засіданні.

На думку колегії суддів, суд правильно не взяв до уваги висновок судово-психологічної експертизи № 6771 від 13.02.2015 року щодо психологічного стану ОСОБА_10 під час відтворення обстановки та обставин події від 07.06.2007р., оскільки він не стосується обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні згідно ст.91 КПК.

Крім того, судова колегія критично ставиться до заперечень апеляційної скарги щодо незаконності неприйняття судом показань свідка ОСОБА_10, як і свідка ОСОБА_19 й з тих підстав, що за ч.5 ст.95 КПК особа дає показання лише щодо фактів, які вона сприймала особисто, за винятком випадків, передбачених КПК. Адже жодна із зазначених осіб не була безпосереднім очевидцем вчинення обвинуваченими злочинів, в яких вони обвинувачуються. Всі надані ними пояснення є показаннями з чужих слів.

Застосовувати в якості доказів показання з чужих слів відповідно до положень ст.97 КПК суд підстав не мав.

Покази свідка ОСОБА_18 взагалі не мають жодного стосунку до обставин, за якими обвинувачуються ОСОБА_2 і ОСОБА_3

Відтак й протоколи впізнання ОСОБА_18 і ОСОБА_19 обвинуваченого ОСОБА_2 жодного доказового значення щодо його причетності до вчинення злочинів не мають. Адже фактично ці свідки лише впізнали особу, яку вони особисто знають.

Інший свідок ОСОБА_24, на якого посилається прокурор, як на особу, що нібито викриває обвинувачених, взагалі лише охарактеризував ОСОБА_6, якого нібито вбив ОСОБА_2

На переконання судової колегії є неспроможними доводи апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону п. 8 Перехідних положень КПК України, при визнанні недопустимим доказом протоколу допиту свідка ОСОБА_9, не прийняття до уваги змісту цього протоколу допиту з огляду на ст. 23 КПК України. Адже свідок ОСОБА_9 був безпосередньо допитаний під час судового розгляду. Дав особисті пояснення, на яких ґрунтувались висновки районного суду. Прокурор, відповідно до ч.4 ст.96 КПК допитував даного свідка щодо попередніх показань, які не узгоджуються із попередніми показами.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор вказує, що суд допустив неповноту судового розгляду, оскільки необґрунтовано відхилив клопотання сторони обвинувачення про дослідження доказів - протоколу допиту ОСОБА_16 від 27.04.2007р. і висновку судової психологічної експертизи №6769 від 13.02.2015р. щодо психологічного стану ОСОБА_16 під час цього допиту, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Визнавши доводи апеляційної скарги в цій частині частково обґрунтованими, апеляційний суд за клопотанням прокурора дослідив протокол допиту ОСОБА_16 від 27.04.2007р. та дав йому правову оцінку.

Згідно протоколу допиту ОСОБА_16 від 27.04.2007р., обвинувачений ОСОБА_16 надавав показання слідчому щодо обставин вбивства ОСОБА_17, замаху на вбивство ОСОБА_8, та вибуху гранати в Заводському районі м. Запоріжжя у вересні 2002 року, свідком яких він не був і які були йому відомі лише зі слів ОСОБА_7

Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що зафіксовані у протоколі відомості не можуть бути використані як доказ, оскільки у зазначеному протоколі допиту ОСОБА_16 мав статус обвинуваченого, який відповідно до норм КПК не попереджається та не несе відповідальності за дачу завідомо неправдивих показань. Свідок ОСОБА_16 надав показання безпосередньо суду під час судового розгляду у суді першої інстанції, пояснюючи, що обвинувачені йому не відомі, про їх причетність до інкримінованих злочинів також нічого не відомо. Крім того, суд допитав у судовому засіданні ОСОБА_7, який надавав первинні пояснення, і у суді заперечив причетність ОСОБА_2, ОСОБА_3 до зазначених обставин та інкримінованих їм злочинів.

В апеляційній скарзі прокурором заявлено клопотання про повторне дослідження у справі всіх доказів, які досліджувались судом першої інстанції під час судового розгляду.

Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобовязаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Під час апеляційного розгляду прокурор зазначив, що всі докази, щодо яких ставиться питання про їх повторне дослідження, були досліджені судом першої інстанції повністю і без порушень. Всі докази, за виключенням протоколу допиту обвинуваченого ОСОБА_16, який був досліджений на вимогу прокурора під час апеляційного розгляду, досліджено судом першої інстанції і їм дана певна оцінка в оскаржуваному вироку. Прокурор лише не погоджується з оцінкою зазначених доказів, яку їм дав суд першої інстанції.

В звязку з чим, судова колегія відхилила клопотання прокурора про повторне дослідження апеляційним судом доказів, оскільки передбачених ч.3 ст.404 КПК підстав для цього прокурором не зазначено.

Погоджуючись із висновком районного суду про недоведеність вини ОСОБА_2 і ОСОБА_3 в причетності до вбивства ОСОБА_6 і особисто ОСОБА_2 до замаху на вбивство ОСОБА_8, судова колегія, разом з тим, не погоджується із правильністю оцінки районним судом доказів обвинувачення щодо причетності ОСОБА_2 до вчинення ним хуліганських дій 23.09.2002 року біля будинку №2 по вул.Євпаторійській у м.Запоріжжі.

Виправдовуючи ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК, суд першої інстанції дійшов до висновку, що обвинувачення ОСОБА_2 за ч.4 ст. 296 КК побудоване без належної конкретизації, на припущеннях, без логічного закінчення, розкриття обєктивної та субєктивної сторони інкримінованого злочину. Стороною обвинувачення належним чином не встановлено спрямованість умислу, мету ОСОБА_2, в чому саме виразилось грубе порушення громадського порядку, не розкрито ознаки особливої зухвалості хуліганських дій, не встановлено потерпілих. Жодних належних та допустимих доказів скоєння ним злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК, стороною обвинувачення не надано.

Виправдовуючи ОСОБА_2 у предявленому обвинуваченні суд допитав свідків ОСОБА_15, ОСОБА_20, ОСОБА_11 Всі свідки дали свої пояснення суду про означені події вересня 2002 року. Безумовно за тривалістю часу, що минув із вказаної дати, зазначені особи могли не впізнати ОСОБА_2 як особу, що вчинила зазначені хуліганські дії. Про що свідки й зазначили під час судового розгляду. Проте відповідно до протоколів впізнання, які складались в березні 2003 року, і проводились за фотокартками і поза візуальним спостереженням особи, що підлягала впізнанню, всі зазначені свідки впізнали в особі ОСОБА_2 особу, яка вчиняла зазначені дії разом з іншою особою.

Так, згідно з оскаржуваним вироком, суд дослідив протоколи впізнання осіб свідками ОСОБА_15 і ОСОБА_20 від 28.03.2003 і дав їм критичну оцінку, оскільки протоколи не відповідають вимогам ст. 176 КПК у редакції 1960 року.

Аналізуючи показання свідка ОСОБА_15 у сукупності із протоколами впізнання цим свідком осіб від 12.03.2003 року та 28.03.2003 року, суд встановив, що згідно протоколу свідок ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_7 і ОСОБА_2 як осіб, які 23.09.2002 року кидали прилад, який вибухнув (ОСОБА_7М.) і гранату (ОСОБА_2О.). В залі суду свідок ОСОБА_15 зазначив, що один з двох чоловіків, нібито повної статури, щось кинув у бік кіоску, пролунав один вибух та одразу приблизно пять звуків пострілу.

З огляду на це, суд зазначив у вироку, що критично оцінює зміст протоколів впізнання свідком ОСОБА_15 осіб від 12.03.2003 року та 28.03.2003 року.

Аналізуючи показання свідка ОСОБА_20 у сукупності із протоколами впізнання цим свідком осіб від 17.03.2003 року та 28.03.2003 року, суд встановив, що згідно протоколу свідок ОСОБА_20 впізнав ОСОБА_7 і ОСОБА_2 як осіб, які 23.09.2002 року кидали щось, що вибухнуло (ОСОБА_7М.) і гранату (ОСОБА_2О.). В залі суду свідок ОСОБА_20 зазначив, що один з двох чоловіків, щось кинув у бік кіоску, пролунав один вибух. Як висновок, суд вказав у вироку, що з огляду на це, критично оцінює зміст протоколів впізнання свідком ОСОБА_20 осіб від 17.03.2003 року та 28.03.2003 року.

Таким чином, суд дав оцінку фактичним даним, зафіксованим у протоколах впізнання осіб, в сукупності з іншими доказами (показаннями свідків у судовому засіданні), при цьому надав перевагу останнім, не мотивувавши у вироку прийняття одних і відхилення інших доказів, що, на переконання колегії суддів, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Вказуючи на недотримання вимог ч.2 ст. 174 КПК України в редакції 1960 року щодо проведення такої слідчої дії як впізнання поза візуальним спостереженням того, кого впізнають, суд дав критичну оцінку змісту протоколів від 12.03.2003 року за участю потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_15 (вони впізнали ОСОБА_2О.), фактично відхиливши їх як докази.

Однак, з урахуванням показань свідка ОСОБА_11 в залі суду (який пояснив, що детальні обставини отримання ним ушкодження від вибуху чи то пострілу, не памятає через сплив часу), суд приймає їх до уваги не мотивувавши свого такого рішення.

На переконання судової колегії суд без достатніх правових підстав критично поставився до зазначених протоколів. При цьому суд зазначив, що у вказаних протоколах докладно не вказано ознак, за якими впізнаючі впізнали ОСОБА_2 Проте такі недоліки, на переконання судової колегії, не є істотними і такими, що неможливо було усунути під час судового розгляду. Адже всіх свідків про такі обставини можливо було додатково допитати під час судового розгляду. Допитати їх про обставини проведення зазначеного впізнання, встановити чи давали вони свої покази добровільно чи під примусом, чи мав місце щодо них тиск. Суд мав можливість дослідити протоколи допиту зазначених свідків на предмет наявності в них опису осіб, що вчиняли зазначені хуліганські дії та співставити їх між собою.

Інші заперечення суду щодо неналежної конкретизації обвинувачення та будови обвинувачення на припущеннях, без логічного закінчення, розкриття обєктивної та субєктивної сторони інкримінованого злочину не ґрунтуються на матеріалах провадження і змісту обвинувачення. В звязку з чим, зазначені порушення перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема ст. 370 КПК, а тому вирок районного суду в цій частині не можна визнати законним і обґрунтованим, у звязку із чим з огляду на ст.409 КПК він в цій частині підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора і доповнення до неї задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 27 червня 2016 року в частині виправдання ОСОБА_2 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України скасувати.

Призначити в цій частині новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала в частині визнання невинуватим і виправданні

ОСОБА_2 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 5 ст. 27, п. 12 ч.2 ст. 115; ч.2 ст.15, п.п. 12, 13 ч.2 ст.115 КК України

та

ОСОБА_3 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 396 КК України

може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Ухвала в частині призначення в суді першої інстанції нового судового розгляду оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддяОСОБА_1ОСОБА_25ОСОБА_26