Постанова № 65097515, 03.03.2017, Апеляційний суд Луганської області

Справа № 415/5680/16-п

Провадження № 33/782/25/17

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Сєвєродонецьк 03 березня 2017 року

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Луганської області Люклянчук В.Ф., з участю ОСОБА_2, якого притягнуто до адміністративної відповідальності, прокурора Маіляна Г.С., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову судді Лисичанського міського суду Луганської області від 23 січня 2017 року, якою

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Донецька, громадянина України, з вищою освітою, працюючого юристом ПП Люксавто-СДК, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та накладено стягнення у виді штрафу у розмірі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 3400 (три тисячі чотириста ) гривень.

ВСТАНОВИВ

Зі змісту постанови судді вбачається, що 24.01.2013 року рішенням № 42/758 обрано секретаря Лисичанської міської ради шостого скликання ОСОБА_2, який працював на вказаній посаді по 17.11.2015 року.

22.11.2012 року на підставі рішення № 39/705 дев'ятої сесії шостого скликання Лисичанської міської ради було дострокове припинення повноважень Лисичанського міського голови ОСОБА_3 у зв'язку з обранням його народним депутатом України.

24.01.2013 року рішенням № 42/757 сорок другої сесії шостого скликання Лисичанської міської ради секретаря міської ради ОСОБА_4 за власним бажанням було звільнено із займаної посади та рішенням № 42/758 обрано нового секретаря Лисичанської міської ради шостого скликання ОСОБА_2, який працював на вказаній посаді по 17.11.2015 року.

Відповідно до п. 2 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» у разі звільнення з посади сільського, селищного, міського голови у зв'язку з достроковим припиненням його повноважень або його смерті, а також у разі неможливості здійснення ним своїх повноважень повноваження сільського, селищного, міського голови здійснює секретар відповідної сільської, селищної, міської ради, крім випадків дострокового припинення повноважень сільського, селищного, міського голови відповідно до Закону України "Про військово-цивільні адміністрації". Секретар сільської, селищної, міської ради тимчасово здійснює зазначені повноваження з моменту дострокового припинення повноважень сільського, селищного, міського голови і до моменту початку повноважень сільського, селищного, міського голови, обраного на позачергових виборах відповідно до закону, або до дня відкриття першої сесії відповідної сільської, селищної, міської ради, обраної на чергових місцевих виборах.

Отже у даному випадку на ОСОБА_2 який перебував на посаді секретаря міської ради, в період з 24.01.2013 року по 17.11.2015 року були покладені обов'язки міського голови.

Згідно з ч. 2 п. 1 постанови Кабінету міністрів України «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» № 268 від 09.03.2006 року, умови оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування визначаються органом місцевого самоврядування, рішення про преміювання сільських, селищних, міських голів приймається відповідною радою.

Так, 28.03.2013 року відповідно до рішення № 45/797 сорок п'ятої сесії шостого скликання Лисичанської міської ради «Про умови оплати праці секретаря міської ради» було визначено щомісячне преміювання секретаря Лисичанської міської ради ОСОБА_2 у розмірі 100 % посадового окладу в період виконання їм повноважень міського голови.

09.10.2015 року секретар міської ради ОСОБА_2 підписав розпорядження № 317 «Про заохочення», згідно з яким останньому була нарахована та виплачена премія в розмірі 50 %, тобто самостійно призначив собі премію та визначив її розмір.

Згідно з отриманої інформації з Лисичанської міської ради № 3786/01-16 від 18.10.2016 року встановлено, що розпорядження №317 на розгляд сесій Лисичанської міської ради не виносилось.

Разом з тим ОСОБА_2 не повідомляв Лисичанську міську раду (депутатський корпус) про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час виконання повноважень.

Своїми діями ОСОБА_2 порушив вимоги п. 3 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» - прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів в службовій діяльності, пов'язаного з виникненням суперечностей між його особистими інтересами та службовими повноваженнями, які впливали на об'єктивність прийняття рішення. У даному випадку ОСОБА_2 повинен був утриматися від підписання розпорядження № 317 від 09.10.2015 року з питання преміювання працівників Лисичанської міської ради (де він особисто є в списку) та визначення собі проценту премії і повідомити про наявність у нього реального конфлікту інтересів Лисичанську міську раду (депутатський корпус), тобто був зобов'язаний вжити всіх необхідних заходів, спрямованих на запобігання конфлікту інтересів.

В апеляційній скарга ОСОБА_2 просить скасувати постанову судді та закрити провадження у справі. Вважає оскаржувану постанову незаконною, оскільки висновки суду не відповідають обставинам справи, суд неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права. На його думку, питання про преміювання секретаря міської ради, розглядалось на відкритій сесії міської ради, а саме п.1.3 рішення Лисичанської міської ради від 25.12.2014 року №77/1243 «Про умови оплати праці». Виплата премії в розмірі 50 % посадового окладу, згідно з розпорядженням міського голови від 09.10.2015р. № 317 «Про заохочення» виплачена у жовтні 2015 року за рахунок фонду оплати праці по Лисичанській міській раді. Зазначає, що, підписавши розпорядження міського голови від 09.10.2015р. № 317 «Про заохочення», виконав свої прямі функціональні обов'язки, корисливого чи іншого особистого інтересу не мав, не надав такого інтересу третім особам та не мав будь-якого умислу на заподіяння шкоди державі. Ці дії не утворюють корупційного правопорушення та конфлікту інтересів. Діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, відповідно до положень ст. 19 Конституції України. Стверджує, що він не повинен був утриматися від підписання вищезазначеного розпорядження і повідомити про наявність реального конфлікту інтересів Лисичанську міську раду (депутатський корпус), тобто був зобов'язаний вжити всіх необхідних заходів, спрямованих на запобігання конфлікту інтересів. Закономи України «Про статус депутатів місцевих рад» та «Про місцеве самоврядування в Україні» не передбачено існування безпосереднього керівника депутата, секретаря (який є депутатом) місцевої ради. Протоколом про адміністративне правопорушення не зафіксовано факту існування фізичної особи, яка має по відношенню до нього, як депутата і секретаря Лисичанської міської ради, владних управлінських повноважень, тобто є безпосереднім керівником. Лисичанська міська рада є колегіальним органом місцевого самоврядування, а тому не може оцінюватися у якості керівника депутата чи секретаря міської ради. У відповідності до законодавства щодо запобігання корупції, він самостійно публічно повідомляв про конфлікт інтересів під час засідання міської ради, на якому розглядалось відповідне питання. Однак не повинен був повідомляти про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів - Національне агентство з запобігання корупції чи інший визначений законом орган або колегіальний орган. На переконання ОСОБА_2, розпорядження від 09.10.2015р. № 317 «Про заохочення» не повинно виноситись на розгляд сесії Лисичанської міської ради. При цьому посилається на вищезазначене рішення міської ради щодо здійснення преміювання в межах затвердженого фонду оплати праці та відповідно до розпоряджень міського голови. Вважає, що згідно з вимогами ч. 3 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення. При цьому посилається, що до ДЗК Національної поліції України останні копії запитуваних документів були отримані 19.10.2016 року. Отже на його думку органу поліції стало відомо про вчинене адміністративне правопорушення саме 19.10.2016 року. Натомість в протоколі про адміністративне правопорушення вказано, що правопорушення виявлено 27.10.2016 року - в день складання цього протоколу. Оскаржуване судове рішення постановлено 23.01.2017 року, а саме після закінчення трьохмісячного строку. Посилається на ч. 7 ст.247 КУпАП, відповідно до якої провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю, якщо на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення закінчився строк, передбачений ст.38 КУпАП.

При апеляційному розгляді були заслухані:

- ОСОБА_2, якого притягнуто до адміністративної відповідальності, підтримав вимоги апеляційної скарги, пославшись на її вимоги;

- прокурор Маілян Г.С., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність та обґрунтованість постанови судді.

Заслухавши пояснення особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, прокурора, перевіривши матеріали адміністративної справи вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Відповідно до ст.ст. 245, 280 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи і вирішення її у точній відповідності із законом.

Дані вимоги закону суддею місцевого суду виконані не в повному обсязі.

Суддя місцевого суду оцінивши та дослідивши приведені докази в їх сукупності, прийшов до правильного висновку, що дії ОСОБА_2 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, як вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

По даній справі було встановлено, що 09.10.2015 року секретар міської ради ОСОБА_2 підписав розпорядження № 317 «Про заохочення», згідно з яким останньому була нарахована та виплачена премія в розмірі 50 %, тобто самостійно призначив собі премію та визначив її розмір.

При цьому ОСОБА_2 на той час, відповідно до п. 2 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» здійснював повноваження міського голови.

Рішення міською ради про преміювання ОСОБА_2 у жовтні 2015 року не приймалось.

Доводи ОСОБА_2 про те, що дане розпорядження ним приймалось згідно з п. 1.3 рішення Лисичанської міської ради № 77/1243 від 25.12.2014 року, яке визначає, що преміювання здійснюється в межах затвердженого фонду оплати праці та відповідно до розпорядження міського голови є безпідставними.

Згідно ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Під приватним інтересом розуміється будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, а реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Розпорядженням № 317 від 09.10.2015 року «Про заохочення», яке прийнято ОСОБА_2, йому була нарахована та виплачена премія в розмірі 50 %. Таким чином це розпорядження стосувалося, серед іншого його майнового інтересу. Ця обставина свідчила про наявність у нього приватного інтересу на отримання цієї премії. Виконання ОСОБА_2 повноважень міського голови та прийняття рішення про його особисте преміювання, впливає на об'єктивність та неупередженість прийняття цього рішення, а саме, що він буде діяти в умовах суперечності між його приватним інтересом та його службовими і представницькими повноваженнями. Однак, не зважаючи на це, ОСОБА_2 в порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» не повідомив колегіальний орган - міську раду про наявність у нього приватного інтересу, і в умовах реального конфлікту інтересів прийняв дане рішення.

Пункт 1.3 рішення Лисичанської міської ради № 77/1243 від 25.12.2014 року є загальною нормою, яка регулює питання преміювання посадових осіб Лисичанської міської ради. Однак дане рішення не визначало розмір і підстави нарахування премії, зокрема секретаря міської ради чи міського голови.

З оглядом на наведене, викладені у апеляційній скарзі доводи про відсутність в діях ОСОБА_2 складу зазначеного адміністративного правопорушеня суперечать фактичним обставинам справи, через що не можуть бути визнані обґрунтованими.

Доводи ОСОБА_2 про порушення його права на захист при складанні протоколу про адміністративне правопорушення є безґрунтовними.

Зміст цього протоколу відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, вимоги ч. 2 ст. 254 цього кодексу щодо вручення його копії ОСОБА_2 були виконані. Також він надав пояснення та зауваження щодо змісту протоколу. При його розгляді суддею в місцевому суді ОСОБА_2 був присутній та не був обмежений у використані прав, передбачених ст. 268 КупАП.

При цьому пункт 7 частина 1 статті 247 КУпАП визначає, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин - закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Відповідно до вимог законодавства про адміністративні правопорушення, день складання протоколу про адміністративне правопорушення, не ототожнюється з днем виявлення цього правопорушення.

Матеріали справи свідчать про те, що днем виявлення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.172-7 КУпАП, є момент його виявлення правоохоронними органами держави. Це підтверджується листом начальника департаменту захисту економіки Управління захисту економіки в Луганській області Національної поліції України, відповідно до якого 01.09.2016 року до Управління надійшли матеріали з прокуратури Луганської області про повідомлення Лисичанською міською радою о вчиненні корупційного правопорушення секретарем ради ОСОБА_2

Отже спеціально уповноважений суб'єкт у сфері протидії корупції - органи прокуратури події вчинення корупційного правопорушення виявили до 01.09.2016 року, Національною поліцією, уповноважені особи якої, мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення, передбаченні ст. 172-7 КУпАП, це правопорушення було виявлено 01.09.2016 року.

Проте відповідний протокол про адміністративне правопорушення був складений - 27.10.2016 року, а рішення за цим протоколом суддею місцевого суду прийнято 23.01.2017 року.

За таких обставин на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення - 23.01.2017 рік, закінчився строк, передбачений ч. 3 ст. 38 КУпАП, отже провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п.7 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись п. 7 ч. 1 ст. 247, ст. 294 КУпАП

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу ОСОБА_2задовольнити частково.

Постанову судді Лисичанського міського суду Луганської області від 23 січня 2017 року щодо ОСОБА_2 про накладення адміністративного стягнення за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП - скасувати.

Закрити провадження у справі за закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП.

Постанова набирає чинності негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного

суду Луганської області В.Ф. Люклянчук