Постанова № 65079429, 28.02.2017, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Харків

28 лютого 2017 р. Справа № 820/5557/16

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Нуруллаєва І.С.,

при секретарі судового засідання Король Д.О.,

за участю: представника позивача - ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області, ОСОБА_4 комісії №15 ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області, третя особа: Батальйон патрульної поліції (з обслуговування метрополітену) ГУНП у Харківській області про скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_2, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області, ОСОБА_4 комісії №15 ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області, третя особа: Батальйон патрульної поліції (з обслуговування метрополітену) ГУНП у Харківській області, в якому з врахуванням уточнень просить суд:

- скасувати рішення ОСОБА_4 комісії № 15 ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області, яке міститься в протоколі ОП № 15.00025282.0048410 від 22.08.2016, в якому зазначено в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно старшого сержанта поліції ОСОБА_2;

- визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області від 06.09.2016 № 316 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 поліцейського батальйону патрульної поліції (з обслуговування метрополітену) (м. Харків) ГУНП в Харківській області зі служби в поліції відповідно до п.5 ч.1 ст. 77 (через службову невідповідальність) ЗУ «Про національну поліцію»;

- поновити старшого сержанта поліції ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 на посаді поліцейського батальйону патрульної поліції (з обслуговування метрополітену) (м. Харків) ГУНП в Харківській області;

- стягнути із ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області (61002, Харківська обл., м. Харків, вул. Жон Мироносиць, 5, код ЄДРПОУ 40108599) на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 06.09.2016 року до моменту фактичного поновлення на службі.

В обґрунтування позову зазначено, що позивач ОСОБА_2 з 04.02.1999 року по 06.09.2016 року проходив службу в органах внутрішніх справ та поліції. Наказом т.в.о. начальника ГУНП в Харківській області генерала поліції третього рангу ОСОБА_5 від 06.09.2016 року №316 о/с позивача було звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 (через службову невідповідність) ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", на підставу звільнення вказано висновок ОСОБА_4 комісії №15 ГУНП в Харківській області від 22.08.2016 року. Виданню наказу про звільнення позивача передували обставини проведення атестації останнього. На думку позивача, висновок ОСОБА_4 комісії №15 ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області щодо його невідповідності займаній посаді є протиправним та таким, що не відповідає дійсності, оскільки позивач не підлягав атестуванню та крім того за висновком безпосереднього керівника займаній посаді відповідає і охарактеризований тільки з позитивного боку. Отже, аналіз всіх критеріїв відповідності позивача займаній посаді не міг вказувати на службову невідповідність. У звязку з протиправністю складених рішення та наказу, позивач звернувся до суду з даним позовом за для захисту своїх порушених прав.

Представник відповідача ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області в судове засідання не прибув, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином, про причини не прибуття суду не повідомив, правом подання до суду письмових заперечень проти позову не скористався.

Представник відповідача ОСОБА_4 комісії № 15 ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області в судове засідання не прибув, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином, про причини не прибуття суду не повідомив.

Представник третьої особи Батальйону патрульної поліції (з обслуговування метрополітену) ГУНП у Харківській області в судове засідання не прибув, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином, про причини не прибуття суду не повідомив.

Суд, заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок наявних у справі доказів у їх сукупності, встановив наступне.

Під час судового розгляду справи встановлено, що ОСОБА_2 з 04.02.1999 року по 06.09.2016 року проходив службу в органах внутрішніх справ України та поліції.

Позивачем 07.11.2015 року подано письмову заяву з проханням прийняття на службу до поліції та призначити на посаду поліцейського батальйону патрульної служби (з обслуговування метрополітену м.Харків) ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області (а.с.19).

Наказом від 07.11.2015 року №29 о/с, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України Про національну поліцію, позивача призначено як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування на посаду поліцейського батальйону патрульної поліції (з обслуговування метрополітену) (м. Харків) ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області, присвоївши йому спеціальне звання старший сержант поліції. На підставу видання вказаного наказу зазначено заяву ОСОБА_2 від 07.11.2015 року (а.с. 20).

Судом за наявними в матеріалах справи доказами та з пояснень представника позивача встановлено, що позивач ОСОБА_2 пройшов атестаційне тестування та 22.08.2016 року - співбесіду у ОСОБА_4 комісії № 15 ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області.

Суд зазначає, що матеріали справи містять атестаційний лист складений щодо ОСОБА_2, що займав посаду поліцейського батальйону патрульної поліції (з обслуговування метрополітену) (м. Харків) ГУНП в Харківській області.

З огляду та дослідження вказаного атестаційного листа судом встановлено, що ОСОБА_2 за висновком прямого керівника - командира роти батальйону ПП (з обслуговування метрополітену) (м. Харків) ГУНП в Харківській області займаній посаді відповідає, проте за висновком атестаційної комісії від 22.08.2016 року - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Позивача було ознайомлено з вказаним висновком, про що свідчать відповідний підпис.

Під час судового розгляду справи судом встановлено та як зазначено позивачем в адміністративному позові, що у відповідача були відсутні законодавчо визначені підстави для проведення атестування позивача, а також вказано, що атестаційною комісією при прийнятті оскаржуваного рішення, в частині невідповідності займаній посаді та необхідності звільнення зі служби в поліції через службову не відповідність старшого сержанта поліції ОСОБА_2, не було всебічно та повно досліджено, а як наслідок, враховано всіх критеріїв відповідності позивача як поліцейського.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України Про Національну поліцію Національна поліція України це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно ст. 3 Закону України Про Національну поліцію у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина 1 ст. 57 Закону України Про Національну поліцію визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Згідно з ч. 2 ст. 57 Закону України Про Національну поліцію яка узгоджується з положеннями пункту 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту Інструкція) атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч. 2 ст. 57 Закону України Про Національну поліцію, не передбачено.

Отже, приписи частини другої статті 57 Закону України Про Національну поліцію дають підстави вважати, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним.

Відповідно до ч. 3-5 ст. 57 Закону України Про Національну поліцію атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Слід також вказати, що положення частини четвертої статті 57 Закону України Про Національну поліцію необхідно розглядати у взаємозвязку з положенням частини другої статті 57 Закону та слід розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: імя поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

З пояснення представника позивача встановлено, що проведення атестування здійснено на підставі наказу ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області від 12.02.2016 року № 102 Про організацію проведення атестування поліцейських ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області.

Як встановлено з матеріалів справи формування персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Харківській області здійснювалось на підставі наказу ГУНП в Харківській області від 19.07.2016 № 722, яким було затверджено список персонального складу атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських ІІІ категорії ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області.

Суд зазначає, що відповідачем до суду не надано будь-яких наказів, що слугували підставою для проведення атестування ОСОБА_2 та в яких би містилися посилання на наявність підстав для проведення такої атестації.

Від так в атестаційному листі позивача відсутні посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю підстав (передумов) для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому будь-якого іншого наказу ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", для проведення атестування щодо позивача відповідачами не надано.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Також суд зазначає, що відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пунктом 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

За наявними в матеріалах справи доказами судом встановлено, що ОСОБА_2 призначений на посаду поліцейського батальйону патрульної поліції (з обслуговування метрополітену) (м. Харкова) ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області на підставі особистої заяви від 07.11.2015 року, при чому призначення позивача було здійснено відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України Про національну поліцію як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування.

Отже, прийняття позивача до лав Національної поліції України було здійснено шляхом видання наказу про призначення його за згодою в порядку переатестування, при цьому відповідачем по справі не надано доказів наявності у вказаному наказі умов про подальше проведення конкурсу або атестування.

Однак, суд звертає увагу, що норми Закону України "Про Національну поліцію", у тому числі розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

Суд зазначає, що відповідно до п. 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з п. 2 розділу ІІ Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України. До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;

2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який пунктом 15 цього розділу.

ОСОБА_4 комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

ОСОБА_4 комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно пунктів 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Отже, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З огляду та під час дослідження змісту атестаційного листа судом встановлено, що ОСОБА_2 надано характеристику командиром роти батальйону ПП (з обслуговування метрополітену) (м. Харків) ГУНП в Харківській області та вказано, що позивач зарекомендував себе з позитивної сторони, зокрема: "грамотний, працелюбний, старанний та дисциплінований працівник. Сміливо бере на себе відповідальність у рамках своєї компетенції, в складних обставинах знаходить правильне рішення. Має добру теоретичну та практичну підготовку, знає чинне законодавство України, відомчі нормативні акти, що регламентують службову діяльність. Працює ефективно, досягаючи позитивних результатів, не рахуючись з особистим часом. Здатний аналізувати та планувати свою роботу, що дозволяє вчасно вирішувати службові питання". Також вказані показники службової діяльності.

З врахуванням наданої позивачу характеристики за висновком безпосереднього керівника ОСОБА_2 займаній посаді відповідає.

Судом встановлено, що за результатами тестування позивачем набрано 14 балів з тестування загальних навичок, 20 балів тестування професійних навичок, після чого 22.08.2016 року з позивачем проведена співбесіда.

Як встановлено з протоколу ОП № 15.00025282.0048410 від 22.08.2016 року, при проведенні атестування позивача комісією досліджені зібрані щодо нього документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України Про очищення влади та інформація з відкритих джерел.

В протоколі вказано, що членами комісії під час співбесіди ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній Поліції та інше.

За результатами голосування (за 5, проти - 0), комісія прийняла рішення, що - позивач - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. У якості підстав для прийняття комісією такого рішення послугували наступні висновки Низький рівень професійних та теоретичних знань, відсутність знань нормативно - правової бази, низька мотивація, відсутність бажання нести службу", інших мотивів в атестаційному листі не вказано.

Суд зазначає, що посилання у вказаному протоколі на такі висновки не може слугувати підставою для звільнення, оскільки атестаційною комісією не вказано причини не взяття до уваги характеристики позивача, досвіду роботи.

Крім того посилання на низьку мотивацію та відсутність бажання нести службу не підтверджено жодними доказами.

Проте, з досліджених під час судового розгляду справи документів щодо позивача судом не встановлено, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності.

Отже, слід дійти висновку, що під час судового розгляду справи відповідачем не надано до суду доказів того, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді було враховано всіх обов'язкових критеріїв передбачених пунктом 16 розділу IV Інструкції та доказів на підтвердження прояву ОСОБА_2 під час проведення атестування себе як некваліфікованого працівника, а низькі результати тестування не можуть слугувати самостійною підставою для визнання позивача таким, що не відповідає займаній посаді.

Суд зазначає, що пункт 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Проте, визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає.

Під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

З врахуванням вище наведеного суд приходить до висновку, що відповідачем не надано до суду достатніх доказів та не доведено під час судового розгляду справи правомірності оскаржуваного позивачем рішення (висновку) атестаційної комісії №15 ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області щодо невідповідності позивача "займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", а отже воно прийняте без врахування істотних обставин, не підтверджується належними доказами та як наслідок підлягає скасуванню.

Під час судового розгляду справи судом встановлено, що наказом ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області від 06.09.2016 р. № 316 о/с "По особовому складу" за підписом т.в.о. начальника ГУ НП в Харківській області генерала поліції третього рангу ОСОБА_5, згідно з Законом України "Про національну поліцію", старшого сержанта поліції ОСОБА_2 поліцейського батальйону патрульної поліції (з обслуговування метрополітену) (м. Харків) ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області звільнено зі служби в поліції за п.5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

На підставу видання зазначеного наказу вказано висновок атестаційної комісії №15 ГУНП в Харківській області від 22.08.2016 року (а.с. 31).

Згідно з положеннями ст. 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарний статут Національної поліції України ще не був затвердженим, проте враховуючи приписи ч. 7 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права), суд вважає за можливе застосувати аналогію закону в частині застосування до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі пункту 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" можливо лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Проте, відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайнього ступеню дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення.

Під час вирішення справи відповідачами не подано жодних належних та допустимих доказів обґрунтованості та правомірності прийнятих рішень. Водночас, матеріали справи свідчать про прийняття останніх без врахування всіх обставин справи, без дотримання критерію об'єктивності та обґрунтованості, тобто без дотримання вимог встановлених ч. 3 ст. 2 КАС України.

Оскільки наказ ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області від 06.09.2016 р. №316 о/с "По особовому складу" в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону прийнято на підставі зазначеного вище висновку атестаційної комісії, отже протиправність такого висновку прямо вказує на необґрунтованість прийнятого на його підставі наказу та є підставою для його скасування.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З врахуванням зазначеного, суд приходить до висновку, що протиправність наказу ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області від 06.09.2016 року №316 о/с "По особовому складу" в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_2Ю зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію", що прямо вказує на наявність правових підстав саме для поновлення позивача на посаді.

ОСОБА_6 адміністративного суду України від 26.05.2010 року № 753/11/13-10 "Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби" зазначено, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Враховуючи, що Законом України Про Національну поліцію не врегульовано питання поновлення на службі, суд вбачає наявними підстави застосування в даному випадку норм Кодексу законів про працю України.

Також, оскільки судовим розглядом справи доведено протиправність звільнення позивача, що спричинило вимушений прогул, суд приходить до висновку про необхідність стягнення з ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області на користь позивача грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

При цьому суд зазначає, що оскільки Законом України "Про Національну поліцію" питання виплати поліцейському грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не врегульоване, а отже слід дійти висновку про необхідність застосування до цих правовідносин положення ч. 2 ст. 235 КЗпП України.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими приписами постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати", відповідно до якої середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

З врахуванням того, що звільнення позивача відбулось 06.09.2016 року середнє грошове забезпечення повинно обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці служби, тобто за липень 2016 року (3645,00 грн) і серпень 2016 року (3645,00 грн), на підставі наданої Довідки про доходи.

Відповідно до п. 5 розділу IV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Приписами положень абзацу 2 та 3 пункту 8 Порядку передбачено, що після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарних місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

При цьому слід вказати, що ч. 3, 4 та 5 статті 91 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що для поліцейських установлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які готують поліцейських, - шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем. Вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всіх поліцейських, крім залучених до виконання службових обов'язків. Поліцейським, які виконували службові обов'язки у вихідні, святкові та неробочі дні, крім поліцейських, які працюють у змінному режимі, відповідний час для відпочинку в порядку компенсації надається протягом двох наступних місяців.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік кількість робочих днів у липні 2016 року при пятиденному робочому тижні складає 21 день, у серпні 2016 року 22 днів.

А отже, середньоденне грошове забезпечення позивача складає 169,53 грн (7290,00 грн./43 (сумарна кількість робочих днів у липні - серпні 2016 року).

Згідно ч. 2 ст. 94 Закону України "Про Національну поліцію", порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.

Отже, за час вимушеного прогулу, а саме за період 06.09.2016 року по 28.02.2017 року (123 робочих днів вимушеного прогулу), з ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області на користь позивача належить стягнути середнє грошове забезпечення у загальній сумі 169,53 грн*123 робочих дні, що дорівнює 20852 грн 19 коп. з відрахуванням обовязкових податків, платежів, зборів.

При цьому, суд зазначає, що відповідальність за своєчасне перерахування до відповідних органів утримань та нарахувань на заробітну плату несе роботодавець.

Відповідно до п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, постанова суду в частині поновлення позивача - старшого сержанта поліції ОСОБА_2 поліцейського батальйону патрульної поліції (з обслуговування метрополітену) (м. Харків) ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області та стягнення з ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_2 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Положеннями ч. 1 ст. 11 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає вимоги позивача такими, що підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.159-163, 167, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд ,-

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_2 до ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області, ОСОБА_4 комісії №15 ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області, третя особа: Батальйон патрульної поліції (з обслуговування метрополітену) ГУНП у Харківській області про скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити.

Скасувати рішення ОСОБА_4 комісії № 15 ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області, яке міститься в протоколі ОП № 15.00025282.0048410 від 22.08.2016 та в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно старшого сержанта поліції ОСОБА_2.

Скасувати наказ ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області від 06.09.2016 № 316 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 поліцейського батальйону патрульної поліції (з обслуговування метрополітену) (м. Харків) ГУНП в Харківській області зі служби в поліції відповідно до п.5 ч.1 ст. 77 (через службову невідповідальність) ЗУ «Про національну поліцію».

Поновити старшого сержанта поліції ОСОБА_2 на посаді поліцейського батальйону патрульної поліції (з обслуговування метрополітену) (м. Харків) ГУНП в Харківській області з 06.09.2016 року.

Стягнути із ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області (61002, Харківська обл., м.Харків, вул. Жон Мироносиць, 5, код ЄДРПОУ 40108599) на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 06.09.2016 року по 28.02.2017 року у розмірі 20852 (двадцять тисяч вісімсот п'ятдесят дві) грн 19 коп. з відрахуванням обовязкових платежів, податків та зборів.

Звернути до негайного виконання постанову суду в частині поновлення старшого сержанта поліції ОСОБА_2 на посаді поліцейського батальйону патрульної поліції (з обслуговування метрополітену) (м. Харків) ГУНП в Харківській області.

Звернути до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст постанови виготовлено 03 березня 2017 року.

Суддя Нуруллаєв І.С.