Ухвала суду № 65041970, 22.02.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/1649/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Золотнікова О.С., Скрипченка В.О.,

при секретарі Нєхожиній О.О.,

за участю позивача ОСОБА_1, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, 3-х осіб Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції у Миколаївській області, Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

18.08.2016 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до ГУ НП в Миколаївській області, 3-х осіб Атестаційної комісії №1 ГУ НП у Миколаївській області та Національної поліції України, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати наказ №192 о/с від 18.07.2016 року ГУ НП у Миколаївській області про його звільнення зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 ЗУ «Про національну поліцію» (через службову невідповідність) та поновити на посаді начальника сектору Корабельного відділу поліції ГУ НП у Миколаївській області.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у відповідача взагалі не було підстав, визначених ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», для призначення та проведення його атестації. Крім того, позивач зазначає, що висновки атестаційної комісії щодо невідповідності його займаної посаді та про те, що він підлягає звільненню зі служби в поліції «через службову невідповідність», також нічим не обґрунтовані, оскільки усі свої службові обов'язки він виконував успішно, що підтверджується атестаційним листом та характеристикою.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ №192 о/с від 18.07.2016 року ГУ НП в Миколаївській області, відповідно до якого ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції через службову невідповідність. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника сектору Корабельного ВП ГУ НП в Миколаївській області. Стягнуто з ГУ НП в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 8822,11 грн. Стягнуто з ГУ НП в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за один місяць в сумі 6643,82 грн.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду 1-ї інстанції, представник ГУ НП в Миколаївській області 15.11.2016 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваної постанови порушено норми матеріального і процесуального права та просив скасувати постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2016 року та прийняти нову, якою відмовити у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.

Заслухавши суддю - доповідача, та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про відсутність належних підстав для їх задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач - ОСОБА_1 з 01.08.1994р. по 06.11.2015р. проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом ГУ НП в Миколаївській області від 07.11.2015 року №6-о/с позивача, як прибулого з МВС, призначено з присвоєнням спеціального звання «підполковник поліції» в порядку переатестування на посаду начальника сектору Корабельного ВП.

19.02.2016р. наказом ГУ НП в Миколаївській області №113 затверджено персональний склад атестаційних комісій.

12.02.2016р. начальником Корабельного ВП ГУ НП в Миколаївській області підполковником поліції Калачовим М.М. складено атестаційний лист на позивача.

27.02.2016р. атестаційна комісія №6 ГУ НП в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем та останній пройшов тестування.

В подальшому, за результатами проведення атестації та проведеної співбесіди атестаційною комісією №6 ГУ НП в Миколаївській області прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

18.07.2016р. наказом т.в.о начальника ГУ НП в Миколаївській області №192о/с підполковника поліції ОСОБА_1, начальника сектору Корабельного ВП звільнено зі служби в поліції за статтею 77 ч.1 п.5 Закону №580 (через службову невідповідність). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол апеляційної атестаційної комісії від 27.02.2016 року №15.00004067.0021904.

Не погоджуюсь з такими діями та рішеннями відповідача, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а також відповідно, з неправомірності спірних рішень.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обгрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Так, питання проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, звільненням із неї, права і обов'язки таких осіб, на час виникнення спірних правовідносин були визначені та врегульовані спеціальним законодавством, зокрема Законом України «Про міліцію» від 20.12.1990р. №565-ХІІ.

Але, при цьому, Верховний Суд України в своїх рішеннях неодноразово висловлював позицію, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Статтею 18 вказаного вище Закону №565-ХІІ передбачено, що порядок та умови проходження служби в міліції безпосередньо регламентуються «Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ», затвердженим Кабінетом Міністрів України.

Поряд з цим, суд враховує, що на час розгляду даної адміністративної справи, Закон України «Про міліцію» від 20.12.1990 року №565-ХІІ втратив чинність та набрав законної сили Закон України від 02.07.2015р. №580-VIІI «Про Національну поліцію».

Таким чином, спірні відносини регулюються Законом №580-VIІI та «Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», затвердженим Постановою КМУ від 29.07.1991р. №114.

Національна поліція України - є центральним органом виконавчої влади з особливими функціями, спеціальним статусом поліцейського, а також спеціальним правовим регулюванням служби у поліції. Тому, Закон №580 та Інструкція №1465 є спеціальними нормативними актами,які мають перевагу у відповідних правовідносинах у випадку врегулювання їх по різному нормами інших нормативних актів.

Так, як вбачається з положень ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про національну поліцію» №580 від 02.07.2015р., працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Як слідує зі змісту приписів п.10 «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» (затв. наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465), з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Мінімальний бал за проведеним тестуванням Інструкцією №1465 визначено наступним чином: 25 балів - за тестом на знання законодавчої бази (т.б. професійний тест), та 25 балів - за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку враховується атестаційною комісією при прийняті рішення.

Отже, тестування є обов'язковою складовою при перевірці відповідності поліцейського займаній посаді, яка обов'язково і безумовно враховується при встановленні результатів атестування.

Згідно з п.11 вказаної Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

А відповідно до п.16 Інструкції, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій): 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Так, як встановлено судовою колегією з матеріалів справи, позивач пройшовши тестування, отримав наступні бали: 33 балів - за тестом на знання законодавчої бази (т.б. професійний тест) і 22 бали - за тестом на загальні здібності та навички (т.б. загалом 55 балів), після чого, пройшов співбесіду, однак, за результатами тестування, дослідження матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Атестаційна комісія №6 прийняла рішення « 4» про те, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Проте, як видно зі змісту протоколу атестаційної комісії, в ньому, в порушення приписів п.16 Інструкції №1465, конкретно не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач та, відповідно, чому саме неможливе в подальшому проходження ним служби в органах Національної поліції України.

Крім того, на думку суду, атестаційною комісією при прийнятті вказаного висновку взагалі не було враховано дані інформаційної довідки по результатам підсумкових заліків за 2014-2015 навчальний рік (тактично-спеціальна - 4, функціональна підготовка - 4, вогнева підготовка - 4, фізична підготовка - 4), відсутність у нього діючих дисциплінарних стягнень та негативної інформації з інтернету, ЗМІ і інших відкритих джерел, а також відсутність будь-яких питань і зауважень до його декларацій.

Не зазначено таких обставин і у спірному наказі про звільнення позивача зі служби.

Так, як вбачається зі змісту положень п.15 Інструкції №1465, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає: 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, встановивши невідповідність поліцейського займаній посаді, комісія може прийняти одне із 2-х рішень: або вважати поліцейського таким, що підлягає звільненню, або таким, що підлягає переміщенню на нижчу посаду, про що, в свою чергу, клопотав безпосередній керівник позивача в атестаційному листі .

При чому, вибір конкретного рішення в кожній атестаційній справі є дискреційним повноваженням відповідної комісії, яка приймає його, виходячи з конкретних обставин.

В даному ж випадку, комісія фактично формально, безмотивовано і безальтернативно вирішила, що позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

До того ж, як було зазначено вище, відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється - через службову невідповідність.

Разом з цим, необхідно звернути увагу на те, що названий Закон не надає конкретного визначення терміну «службова невідповідність». При цьому, виходячи з вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського, та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під «службовою відповідністю» мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість.

Таким чином, «службова невідповідність» - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність - є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку із службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України «Про Національну поліцію» та «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» звільнення через службову невідповідність може мати місце лише у крайньому випадку в разі неможливості подальшого залишення поліцейського на службі в поліції.

Однак, як встановлено по справі, саме на підставі зазначеного рішення (висновку) атестаційної комісії т.в.о. начальника ГУ НП в Миколаївській області і було видано спірний наказ від 18.07.2016р. №192-о/с про звільнення позивача із займаної посади через «службову невідповідність».

Проте, як вже зазначалося вище, відповідачами, окрім немотивованих висновків атестаційної комісії, до суду не надано жодних належних доказів, які б беззаперечно свідчили про службову невідповідність позивача.

До того ж, на думку суду, неможливо вважати і висновки атестаційної комісії, викладені в протоколі засідання Центральної атестаційної комісії №6, такими, що відповідають критеріям обґрунтованості.

При цьому, слід зазначити, що рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню через службову невідповідність, є самим найсуворішим, яке суттєво впливає на права особи, а тому неможливо погодитися з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

Суди ж 1-ї та 2-ї інстанцій, в свою чергу, фактично були позбавлені можливості перевірити рішення атестаційної комісії на відповідність реальним обставинам проведення співбесіди, оскільки стенограма співбесіди або аудіо-, відео- фіксація її перебігу не проводились. При чому, як вже вказувалося вище, у самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та не зафіксовані надані ним відповіді.

Одночасно, необхідно звернути увагу на те, що протоколом є документ, який містить записи усього, про що йшлося на засіданнях.

Отже, враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання комісії, а також ту обставину, що відповідно до п.17 Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, судова колегія погоджується з висновками суду 1-ї інстанції, що протокол повинен чітко і повно відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, якій проходив атестацію.

Крім того, слід звернути увагу й на позитивну характеристику позивача, а також на факт отримання ним достатньо високих балів на тестуванні, але ці обставини відповідачем по суті також не були враховані, а в протоколі взагалі не зазначено, чим саме керувалася комісія, надаючи рекомендацію про звільнення позивача через його службову невідповідність.

Так, Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював свою позицію щодо «принципу правової визначеності», відповідно до якого особа, здійснюючи правомірну поведінку повинна мати можливість передбачати правові наслідки такої правової поведінки, чітко визначені законом.

В даній справі, позивач, маючи більше 17 років бездоганної служби в ОВС, позитивні результати проведеного тестування, позитивні характеристики, відсутність діючих дисциплінарних стягнень, повинен був розраховувати на позитивне проходження процедури перевірки у вигляді атестування поліцейських на підставі критеріїв і процедур, визначених чинних законодавством.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення АК №6 про те, що підполковник поліції ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є необґрунтованим та безпідставним і відповідно, не може бути належною і достатньою підставою для звільнення позивача з поліції через «службову невідповідність».

Отже, з огляду на зазначене та оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, вважає, що атестаційна комісія, фактично без врахування усіх позитивних даних про особу (в т.ч. за відсутності будь-яких обґрунтованих негативних даних) та жодних критеріїв, визначених п.16 Інструкції, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, розглянула атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, та дійшла до невмотивованого висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції «через службову невідповідність», а т.в.о. начальника ГУ НП в Одеській області Савченко О.В., відповідно, на підставі цього необґрунтованого висновку, теж фактично безмотивовано 18.07.2016р. видав спірний наказ №192-о/с про його звільнення зі служби, який, в свою чергу, дійсно підлягає скасуванню, як протиправний.

Одночасно, у зв'язку із скасуванням судом оскаржуваного наказу про звільнення, у відповідності до вимог ст.235 КЗпП України, Закону України №580 та Постанови КМУ №100 від 08.02.1995р., позивач підлягає поновленню на службі, т.б. на займаній посаді, зі стягненням з відповідача середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу (т.б. за період з 18.07.2016р. по 27.10.2016р.), що, в свою чергу, цілком обґрунтовано було вирішено судом 1-ї інстанції.

Крім того, приймаючи остаточне рішення по даній справі, судова колегія також вважає за необхідне ще врахувати й ту обставину, що відповідач, протягом розгляду цієї справи судом апеляційної інстанції фактично добровільно виконав рішення окружного суд від 27.10.2016р. та своїм наказом від 03.11.2016р. поновив ОСОБА_1 на посаді начальника сектору Корабельного ВП ГУ НП в Миколаївській області. Однак, в подальшому, наказом від 06.01.2017р. ОСОБА_1 було знову звільнено у зв'язку зі скороченням штатів.

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.11,71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.86 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.198 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.200 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову окружного суду - без змін.

Керуючись ст.ст.195,196,198,200,205,206,254 КАС України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2016 року - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.

Головуючий: Ю.В. Осіпов

Судді: О.С. Золотніков

В.О. Скрипченко