Ухвала суду № 65037855, 27.02.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2017 р. Справа № 876/249/17

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ільчишин Н.В.,

суддів Пліша М.А., Макарика В.Я.,

за участю секретаря судового засідання Федак С.Р.,

позивача ОСОБА_1,

представника позивача Боднарчука Т.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 13.12.2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 17.10.2016 року звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про визнання незаконним та скасування рішення Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 19 вересня 2016 року, оформлене протоколом ОП № 15.00036067.0076773, та зазначене в розділі 4 його атестаційного листа, щодо невідповідності його займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 13.12.2016 року позов задоволено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції Головне управління Національної поліції в Тернопільській області подало апеляційну скаргу. В якій просить постанову скасувати та прийняти нову, якою в задоволенні позову відмовити в повному обсязі, апеляційну скаргу мотивовано тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального та матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що подана скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 у період з 04 червня 1996 року по 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ на різних посадах, що підтверджується довідкою.

У зв'язку з реформуванням органів внутрішніх справ та з набранням чинності з 07.11.2015 Закону України «Про Національну поліцію», відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 07.11.2015 № 40 о/с, у відповідності до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено прибулих з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування, з 07 листопада 2015 року ОСОБА_1 який мав спеціальне звання «майор міліції», на посаду інспектора Бережанського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, присвоївши йому спеціальне звання «майор поліції».

Наказом ГУНП в Тернопільській області № 221 від 12.02.2016 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління національної поліції в Тернопільській області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890, наказано починаючи з 15.02.2016 провести атестування поліцейських ГУНП в Тернопільській області, створити в ГУНП в Тернопільській області атестаційні комісії №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7. Зокрема, даним наказом було зазначено, що персональний склад комісії має бути погоджений з керівництвом Національної поліції України та ним затверджений. Цим же наказом керівникам відділів поліції, структурних підрозділів ГУНП доручено скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню та скласти атестаційні листи на поліцейських.

Атестаційні комісії ГУНП в Тернопільській області №8, №9, №10, №11, №12 створено відповідно до наказу від 16.08.2016 року, а саме, доповнення до наказу від 12.02.2016 №221 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Тернопільській області».

Персональний склад атестаційної комісії № 9 ГУНП затверджений наказом ГУНП в Тернопільській області від 25.08.2016 № 1587.

Наказом ГУНП в Тернопільській області від 02.09.2016 № 1634 з метою оптимізації роботи атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Тернопільській області включено до складу атестаційної комісії № 9 ОСОБА_3, громадська організація «Автомайдан Тернопіль».

Однак, наказом ГУНП в Тернопільській області від 07.09.2016 № 1673 з метою оптимізації роботи атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Тернопільській області виключено з складу атестаційної комісії № 9 ОСОБА_3, громадська організація «Автомайдан Тернопіль».

Як випливає з матеріалів справи, що на підставі зазначених наказів проведено атестацію ОСОБА_1, що підтверджується відповідним атестаційним листом.

За змістом атестаційного листа, складеного на майора поліції ОСОБА_1 від 10.08.2016, останній, за період проходження служби в ГУ Національної поліції в Тернопільській області та в займаній посаді охарактеризував себе з позитивної сторони.

За результатами тестування на загальні навички отримав 26 балів із 60; професійного тестування - 33 балів із 60, в загальному - 59 балів.

На підставі розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, присутні на засіданні члени атестаційної комісії № 9 ГУНП в Тернопільській області більшістю голосів прийняли рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (протокол ОП № 15.00036067.0076773 від 19.09.2016).

Не погоджуючись з рішенням атестаційної комісії № 9 ГУНП в Тернопільській області від 19.09.2016 позивач подав апеляційну скаргу в якій просив скасувати дане рішення та прийняти нове, яким визнати, що майор поліції ОСОБА_1 відповідає займаній посаді.

На підставі розгляду матеріалів на засіданні члени апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 4 вирішили, що подана апеляційна скарга розгляду не підлягає, так як ОСОБА_1 не набрав 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності.

Не погоджуючись із вказаним рішенням позивач звернувся з позовом у суд.

02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VIII, (далі - Закон № 580-VIII) яким утворено Національну поліцію України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Відповідно до пункту 9 розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

За приписами пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, приймаються на службу до поліції саме за умови їх відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом. У свою чергу, для визначення їх відповідності таким вимогам Законом України «Про Національну поліцію» передбачено інститут атестування.

Відповідно до частини першої статті 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 17 листопада 2015 року № 1465, що зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція № 1465) атестування поліцейських проводиться у два етапи: тестування та співбесіда.

Пунктом 10 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з пунктом 17 розділу V Інструкції № 1465 результати тестування фіксуються у відповідній відомості і засвідчуються підписом поліцейського, після чого ці відомості передаються до відповідної атестаційної комісії (пункт 20 цього розділу).

З матеріалів справи слідує, що позивач проходив тестування. Відповідно до атестаційного листа майора поліції ОСОБА_1 за результатами тестування отримав за тестом на загальні здібності та навички 26 балів із 60 можливих та за тестом на професійні знання - 33 балів з 60 можливих.

Проте, на думку суду, результати тестування не є вирішальними для атестаційних комісій при прийнятті рішень стосовно поліцейських і повинні враховуватися у сукупності з іншими критеріями передбаченими Інструкцією № 1465.

При цьому відповідно до атестаційного листа позивач за час проходження служби зарекомендував себе лише з позитивної сторони, відповідно до висновку прямого керівника займаній посаді відповідає.

Разом із тим, матеріали справи не містять доказів врахування наведених обставин при прийнятті рішення, оформленого протоколом ОП № 15.00036067.0076773 від 19.09.2016.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом, тобто документом, який фіксує зміст і хід обговорення питань, виступів учасників, висловлені думки, питання, репліки, зауваження, тощо.

Відповідно до протоколу атестаційної комісії № 9 ГУНП в Тернопільській області ОП № 15.00036067.0076773 від 19.09.2016 членами комісій під час проведення атестації досліджено декларацію про доходи, послужний список (форми 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел та в протоколі зазначено, що членами комісії поставлені питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Враховуючи викладене, судом встановлено, що у зазначеному протоколі відображено не повний хід проведення співбесіди, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутні посилання на конкретні матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення.

Крім того, суд звертає увагу на те, що запис технічними засобами засідання атестаційної комісії не відбувався, мотивування прийнятого рішення не має, що не дає можливості встановити обґрунтованість прийнятого атестаційною комісією рішення щодо позивача.

Відповідно до п.п. 3, 9 Розділу IV Інструкції № 1465 безпосередні керівники складають на поліцейських атестаційні листи та передають їх на розгляд атестаційної комісії, а згідно з атестаційного листа позивача слідує те, що майор поліції ОСОБА_1 за висновком прямого керівника в атестаційному листі займаній посаді відповідає.

Крім того, під час проходження служби він 9-ть разів заохочувався. Нагороджений відзнакою - медаллю « 10 років сумлінної служби» та нагрудними знаками МВС України «За відзнаку в службі 1-го та 2-го ступенів», нагороджений подякою.

Також, зазначені в протоколі документи, які наявні в матеріалах справи, не містять фактів неповноти виконання функціональних обов'язків позивачем, низьких показників службової діяльності, негативні оцінки з професійної і фізичної підготовки, недбалого відношення позивача до службових обов'язків, а навпаки, позивач характеризується з позитивної сторони, та займаній посаді відповідає.

Пункт 15 розділу IV Інструкції № 1465 встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З аналізу вказаної норми вбачається, що приймаючи спірне рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх визначених критеріїв. Водночас, в атестаційному листі щодо висновку про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, атестаційною комісією не наведено жодної підстави, за наявності котрої комісія дійшла даного висновку, та якими критеріями керувалися члени комісії, приймаючи вказане рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань, та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає.

Крім того, визначення терміну «службова невідповідність» в Законі України «Про Національну поліцію» відсутнє, проте виходячи із змісту статті 57 цього Закону службова невідповідність означає нездатність поліцейського за своїми особистими, діловими професійними якостями, освітнім та професійним рівнем виконувати посадові обов'язки за певною посадою, тобто, передумовою належної дисципліни є професійні, особисті та ділові якості поліцейського, які він має постійно підвищувати у відповідності до статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, дію якого поширено на поліцейських за пунктом 9 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» від 23 грудня 2015 року № 901-VIII.

Відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень, як попередження про неповну посадову відповідність, звільнення з посади, звільнення зі служби, тощо.

Разом з цим, суд звертає увагу на те, що під час атестації позивача не встановлювалися обставини конкретного дисциплінарного проступку, атестація не стосувалася взагалі дисциплінарного проступку, а стосувалася перевірки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього і кваліфікаційного рівня позивача, у посадових осіб атестаційної комісії відсутні повноваження на встановлення обставин дисциплінарного проступку, а у позивача під час атестації не було достатніх прав для захисту від необ'єктивного висновку комісії щодо обставин дисциплінарного проступку.

Проте, відповідачем не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідність застосування крайнього ступеню дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення, суд звертає увагу на ненадання відповідачем доказів, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді - зокрема: документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Таким чином, з матеріалів справи вбачається належне виконання позивачем своїх функціональних обов'язків, його належний рівень освіти, досвід роботи, професійну та фізичну підготовку, даних, які б спростовували ці обставини у суду не має, проте, ці обставини безпідставно не були враховані під час проведення атестації позивача.

Поряд з цим, приймаючи рішення атестаційна комісія не надала оцінку висновкам прямого керівника позивача, не обґрунтувала непогодження із позитивним висновком. Негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. При цьому атестаційною комісією в рішенні не наведено мотивів неврахування таких обставин. Оскільки докази мають відповідати критеріям належності та допустимості, мотиви прийняття рішення мають бути викладені в самому рішенні.

Колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість рішення (висновку) атестаційної комісії, оскільки: - відповідач не надав суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими. Зокрема, не надано відомостей, отриманих під час співбесіди з поліцейським, та відомостей із відкритих джерел, на які атестаційна комісія посилається як на докази низького рівня мотивації поліцейського щодо подальшої роботи, низького професійного рівня/потенціалу поліцейського, незнання ним законодавчої бази; - рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу IV Інструкції № 1465, та факту відповідності поліцейського вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді; - негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. При цьому атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів; - набрання поліцейським за результатами тестування кількості балів, меншої за мінімально необхідний рівень, атестаційна комісія оцінювала без зважання на решту доказів.

Таким чином судом встановлено неповноту, необґрунтованість та необ'єктивність рішення атестаційної комісії від 19.09.2016, оформлене протоколом ОП № 15.00036067.0076773, а тому суд дійшов висновку про протиправність цього рішення та наявність підстав для його скасування.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, що відповідно до частини 1 статті 200 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області - залишити без задоволення.

Постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 13.12.2016 року у справі № 819/1294/16 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання нею законної сили, а в разі складення такої в порядку ч.3 ст. 160 КАС України, протягом того ж строку з часу складення в повному обсязі.

Головуючий Н.В. Ільчишин

Судді М.А. Пліш

В.Я. Макарик

Повний текст ухвали виготовлено 28.02.2017 року