Постанова № 65037407, 23.02.2017, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

23 лютого 2017 рокусправа № 808/3099/16

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді:Іванова С.М.

суддів: Суховарова А.В. Чередниченка В.Є.

за участю секретаря судового засідання:Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 07 грудня 2016 року у справі № 808/3099/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Тего" до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області про визнання протиправною та скасування постанови, -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Тего" (далі позивач) звернулось з адміністративним позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області (далі відповідач), в якому просило визнати протиправною та скасувати постанову № 000001 від 01.07.2016 року про накладення стягнення, а саме штрафу у розмірі 138 747, 75 грн.

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 07 грудня 2016 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправною та скасовано постанову № 000001 від 01.07.2016 року про накладення стягнень, передбачених статтею 23 Закону України "Про захист прав споживачів".

Вирішено питання про судові витрати.

Не погоджуючись з прийнятим у справі судовим рішенням, Головне управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області звернулося з апеляційною скаргою, в якій вказує на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, та просить скасувати постанову суду першої інстанції і прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що з відеозапису, який міститься у матеріалах справи, вбачається, що особа, яка приїхала за викликом оператору ОСОБА_1, представилась саме як директор АЗС № 1 ТОВ «Тего», при цьому вказана особа мала доступ до усіх приміщень та документів на АЗС, листи на адресу ТОВ «Тего» також отримував ОСОБА_1, що свідчить про неправомірність висновків суду першої інстанції про проведення перевірки за відсутності керівника субєкта господарювання. Не складання акту при відібранні зразків бензину не може нівелювати юридичний факт випробувань висновку № 142008200-0437 від 10.05.2016 року, складеного Дніпропетровським відділом з питань експертизи та досліджень ДФС. Зазначено про помилковість висновків суду першої інстанції щодо проведення перевірки за питаннями, що не були підставою для її призначення, оскільки у зверненні ОСОБА_2 було поставлено питання перевірити саме якість палива А-95 та преміум А-95, і саме два вказані види бензину і були відібрані для проведення дослідження. Зауважено, що у відібраних зразках встановлено перевищення показників обємної частки бензолу, що свідчить про порушення вимог щодо безпечності бензинів, викладених у п. 4.2 та розділі 5 ДСТУ 7687:2015. Вважають, що ними було вірно визначено розмір штрафної санкції, виходячи із залишку бензину автомобільного, щодо якого були встановлені порушення на момент перевірки.

Представник відповідача в судовому засіданні просив задовольнити вимоги апеляційної скарги на підставах, що в ній зазначені, та скасувати рішення суду першої інстанції і прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Представник позивача в судове засідання не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України не перешкоджає розгляду справи за відсутності останнього.

Заслухавши представника відповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що громадянин ОСОБА_2 звернувся до Держспоживінспекції України, який у поданій заяві зазначив, що після заправки автомобіля паливом на АЗС № 1 по вул. Українська, 58 у м. Запоріжжя ТОВ "Тего", йому довелося знімати бак та ремонтувати паливну систему. Це сталося, на його думку, через неякісне пальне, у звязку з чим просив провести перевірку якості палива А-95 та преміум А-95 шляхом відбору зразків палива для лабораторних досліджень, перевірити всі документи на все пальне, з'ясувати, чи дійсно один резервуар для зберігання та реалізації пального (а.с.166, 167, 168 том 1).

08.04.2016 року Державною інспекцією України з питань захисту прав споживачів надано згоду на проведення позапланової перевірки ТОВ "Тего", АЗС № 1, вул. Українська, 58, м. Запоріжжя (а.с.169 том 1).

20.04.2016 року в.о. начальника інспекції з питань захисту прав споживачів у Запорізькій області видано наказ № 64 про проведення позапланової перевірки з питань дотримання законодавства про захист прав споживачів, яким в.о начальника відділу контролю у сфері послуг, реклами та розгляду звернень громадян ОСОБА_3 наказано забезпечити проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства про захист прав споживачів ТОВ "Тего" (м. Запоріжжя, вул. Українська, 58, АЗС № 1).

Того ж дня співробітникам відповідача видано направлення на проведення перевірки № 000093 (а.с.171).

20.04.2016 року посадовими особами відповідача здійснено вихід за адресою: м. Запоріжжя, вул. Українська, 58, ТОВ "Тего" АЗС № 1 для проведення перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів, за результатами якого складено акт №000074 від 20.04.2016 року (а.с.172-175, том 1).

Під час здійснення перевірки відповідачем на підставі рішення про відбір зразків від 20.04.2016 року № 1 (а.с.187 том 1) відібрано зразки бензину автомобільного А-95-Євро5-Е5, дата виготовлення червень 2015 та бензину автомобільного А-95-Євро5-Е3, дата виготовлення червень 2015. Здійснення відбору зразків зафіксовано актом № 000001 від 20.04.2016 року (а.с.176 том 1).

Наказом від 20.04.2016 року № 1 "Про призначення випробування" призначено випробування відібраних зразків щодо бензину автомобільного А-95-Євро5-Е5 та бензину автомобільного А-95-Євро5-Е3 для проведення досліджень у Дніпропетровському відділі з питань експертиз та досліджень спеціалізованої лабораторії з питань експертиз та досліджень ДФС (а.с.188 том 1).

За результатами проведеного дослідження складено висновок № 142008200-0437 від 10.05.2016 року, у розділі 10 якого зазначено, що надані на дослідження проби бензину автомобільного А-95-Євро5-Е5 та бензину автомобільного А-95-Євро5-Е3 не відповідають вимогам ДСТУ 7687:2015 "Бензини автомобільні Євро. Технічні умови" (а.с.192-194 том 1).

01.07.2016 року відповідачем прийнято постанову № 000001 про накладання стягнень, передбачених статтею 23 Закону України "Про захист прав споживачів", якою за реалізацію продукції, що не відповідає вимогам нормативно-правових актів стосовно безпеки для життя, здоровя та майна споживачів і навколишнього природного середовища до ТОВ "Тего" застосовано штраф у розмірі 138747,75 грн. (а.с.208, том 1).

Визнання протиправною та скасування вказаної постанови і було предметом судового розгляду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що перевіряючими при проведенні перевірки підприємства позивача та відібранні зразків продукції було допущено ряд порушень приписів чинного законодавства, зокрема в частині проведення такої перевірки за відсутності керівника чи будь-якої уповноваженої особи субєкта господарювання та не складання акту відбирання проб зразків. При цьому висновок експертизи щодо невідповідності проби бензину вимогам ДСТУ 7687:2015 «Бензини автомобільні Євро. Технічні умови» не може беззаперечно свідчити і про невідповідність відповідної продукції нормативно-правовим актам стосовно безпеки для життя, здоровя і майна споживачів і навколишнього природного середовища.

Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду не погоджується з висновками останнього з огляду на таке.

Відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, права споживачів, а також механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів врегульовані Законом України "Про захист прав споживачів".

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про захист прав споживачів" споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на: 1) захист своїх прав державою; 2) належну якість продукції та обслуговування; 3) безпеку продукції; 4) необхідну, доступну, достовірну та своєчасну інформацію про продукцію, її кількість, якість, асортимент, а також про її виробника (виконавця, продавця); 5) відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону; 6) звернення до суду та інших уповноважених державних органів за захистом порушених прав; 7) об'єднання в громадські організації споживачів (об'єднання споживачів).

Статтею 5 Закону України "Про захист прав споживачів" передбачено, що держава забезпечує споживачам захист їх прав, надає можливість вільного вибору продукції, здобуття знань і кваліфікації, необхідних для прийняття самостійних рішень під час придбання та використання продукції відповідно до їх потреб, і гарантує придбання або одержання продукції іншими законними способами в обсязі, що забезпечує рівень споживання, достатній для підтримання здоров'я і життєдіяльності.

За змістом п. 4 ч. 1 ст. 23 Закону України "Про захист прав споживачів", у разі порушення законодавства про захист прав споживачів суб'єкти господарювання сфери торговельного та інших видів обслуговування несуть відповідальність за: виготовлення або реалізацію продукції, що не відповідає вимогам нормативно-правових актів стосовно безпеки для життя, здоров'я та майна споживачів і навколишнього природного середовища, - у розмірі трьохсот відсотків вартості виготовленої або одержаної для реалізації партії товару, виконаної роботи, наданої послуги, але не менше двадцяти п'яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а у разі, коли відповідно до закону суб'єкт господарської діяльності не веде обов'язковий облік доходів і витрат, - у розмірі п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені Законом України "Про основні засади державного нагляду контролю у сфері господарської діяльності".

Частина 11 статті 4 Закону України "Про основні засади державного нагляду контролю у сфері господарської діяльності" визначає, що плановий чи позаплановий захід повинен здійснюватися у присутності керівника або його заступника, або уповноваженої особи суб'єкта господарювання.

Відповідно до ч. 1, ч. 3 ст. 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" підставами для здійснення позапланових заходів є: обґрунтоване звернення фізичної особи про порушення субєктом господарювання її законних прав. Позаплановий захід у цьому разі здійснюється тільки за наявності згоди центрального органу виконавчої влади на його проведення.

Під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення державного нагляду (контролю).

Суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного документа.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для проведення позапланової перевірки підприємства позивача стало звернення фізичної особи з повідомленням про порушення субєктом господарювання прав останньої, що позивачем не заперечується, та свідчить про наявність обґрунтованих підстав у відповідача для проведення такої перевірки.

Як визначено ч. 5 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання або уповноваженій ним особі посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання.

Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею.

В поданому адміністративному позові, з чим помилково погодився і суд першої інстанції, позивач посилається на те, що ні керівник чи заступник, ні уповноважена особа субєкта господарювання не були присутні при проведенні перевірки, в тому числі і при проведенні відібрання зразків бензину, що суперечить приписам чинного законодавства. При цьому ОСОБА_1, підписи якого містяться на акті проведення перевірки та відбору зразків, не являється посадовою особою позивача та не уповноважений позивачем бути присутнім під час перевірок чи допускати посадових осіб відповідача до перевірки.

Колегія суддів не погоджується з даними висновками, тому як з матеріалів адміністративної справи вбачається, що акт перевірки від 20.04.2016 року № 000074, рішення про відбір зразків продукції від 20.04.2016 року № 1, акт відбору зразків від 20.04.2016 року № 000001 підписано директором АЗС № 1 ТОВ «Тего» ОСОБА_1 (Том 1 а.с.18, 22).

При цьому в матеріалах справи містяться повідомлення про вручення поштових відправлень та супровідні листи від Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області, згідно яких кореспонденція отримувалась уповноваженою особою позивача ОСОБА_1 (Том 1 а.с.84, 92, 196, 199, 203, 206).

Відповідачем зазначено, що перед початком проведення перевірки уповноважені особи позивача запропонували оператору (касиру) АЗС № 1 запросити керівника для здійснення позапланового заходу та за телефонним дзвінком останньої зявилась особа, яка представилась директором АЗС № 1 ТОВ «Тего» ОСОБА_1, яка мала доступ до всіх приміщень та у присутності якої і проводилась перевірка та відбір зразків, що зафіксовано на відеозаписі вказаної перевірки.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2017 року у відповідності до приписів ст. 69 КАС України позивача було зобовязано надати до апеляційного суду інформацію стосовно осіб, які станом на 20 квітня 2016 року перебували на посаді саме керівника АЗС № 1, належного ТОВ «Тего» та розташованого за адресою: вул. Українська, 58, м. Запоріжжя, та відомості стосовно того, на якій посаді на підприємстві працює ОСОБА_1, з поданням відповідних доказів, засвідчених у встановленому законом порядку.

Разом з тим, ТОВ «Тего» не скористалось наданим їм правом та не надало суду жодних пояснень чи доказів відносно поставленого питання.

У відповідності до ч. 6 ст. 71 КАС України якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів.

Таким чином, позивач не скористався наданим йому правом надати пояснення стосовно того, на якій посаді на їх підприємстві перебуває ОСОБА_1, який при цьому окрім іншого також отримує і вхідну кореспонденцію для позивача, якій в подальшому директором підприємства надавалась відповідна оцінка, з огляду на що та з урахуванням вищенаведених обставин, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що перевірка була проведена відповідачем із дотриманням приписів чинного законодавства та у присутності уповноваженої особи позивача.

Пунктом 3 статті 14 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачено, що правила відбору зразків продукції затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Механізм здійснення органами державного нагляду (контролю) відбору зразків продукції у суб'єктів господарювання для проведення експертизи (випробування) визначений Порядком відбору зразків продукції для визначення її якісних показників, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 31.10.2007 № 1280.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 Порядку №1280 особливості відбору зразків окремих видів продукції визначаються іншими нормативно-правовими актами. Зокрема, такими нормативними актами є Інструкція № 271/121 та ДСТУ 4488:2005 «Нафта і нафтопродукти. Методи відбирання проб». Інструкція встановлює єдиний порядок організації та проведення робіт, пов'язаних з контролюванням якості товарної нафти та нафтопродуктів під час їх приймання, зберігання, транспортування та відпуску. Дія Інструкції з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України поширюється на всі групи, класи, типи і види нафти та типи, марки і види нафтопродуктів.

Відповідно до вимог ДСТУ 4488 арбітражні зразки підлягають оскарженню у термін 45 діб.

За змістом статті 18 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» у разі незгоди з результатами експертизи (випробування) суб'єкт господарювання має право оскаржити їх у суді.

Суб'єкт господарювання за своєю ініціативою може провести експертизу (випробування) зразка, що залишився в нього, в уповноваженій та/або акредитованій організації. У разі розходження результатів експертизи (випробування), проведених органом державного нагляду (контролю) та суб'єктом господарювання, спір вирішується судом.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем висновок № 142008200-0437 від 10.05.2016 року, складений Дніпропетровським відділом з питань експертизи та досліджень спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень ДФС, було отримано ще 12.05.2016 року (Том 1 а.с.196).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач своїм правом на оскарження результатів лабораторних досліджень не скористався, як і не скористався правом проведення повторного експертного дослідження на відповідність зразків бензину вимогам ДСТУ, що залишились у останнього згідно акту відбору зразків продукції (Т. 1 а.с. 176). Будь-яких доказів оскарження в судовому порядку результатів дослідження відібраних проб бензину, проведеного акредитованим випробувальним та науково-дослідним центром промислової продукції, позивачем також не надано.

З огляду на викладене, зважаючи на встановлення згідно висновку № 142008200-0437 від 10.05.2016 року невідповідності відібраного зразку бензину вимогам ДСТУ 7687:2015 «Бензини автомобільні Євро. Технічні умови» за показником «обємна частка бензолу», беручи до уваги відсутність факту оскарження висновків випробувань та проведення повторного експертного дослідження зразків бензину за ініціативою позивача, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку щодо правомірності оскаржуваної постанови про накладення штрафу.

Відповідна правова позиція викладена і в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 03.03.2016 року (справа № К/800/19568/14).

При цьому наявність окремих процедурних порушень, а саме не складення посадовими особами відповідача при відбиранні у позивача проб бензину акту відбирання проб саме за формою 2-НК, без спростування факту вчинення порушення суб'єктом господарювання, самі по собі не є такими, що звільняють останнього від відповідальності за вчинені ним порушення законодавства.

Окремі дефекти форми рішення контролюючого органу, за умови, що зі змісту останнього можна чітко встановити зміст цього рішення (зокрема, порушення законодавства, за які застосовуються відповідні санкції, розмір останніх тощо), що вбачається в даному випадку, не можуть бути підставою для визнання протиправним та скасування останнього (інформаційний лист Вищого адміністративного суду України від 28.03.2014 року № 375/11/14-14).

Щодо розміру застосованих штрафних санкцій, колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Відповідальність за п. 4 ч. 1 ст. 23 Закону України "Про захист прав споживачів" наступає за виготовлення або реалізацію продукції, що не відповідає вимогам нормативно-правових актів стосовно безпеки для життя, здоров'я та майна споживачів і навколишнього природного середовища, - у розмірі трьохсот відсотків вартості виготовленої або одержаної для реалізації партії товару, виконаної роботи, наданої послуги, але не менше двадцяти п'яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а у разі, коли відповідно до закону суб'єкт господарської діяльності не веде обов'язковий облік доходів і витрат, - у розмірі п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадянн.

Згідно оскаржуваної постанови до позивача застосований штраф у сумі 138 747,75 грн., його сума обчислювалася, виходячи з залишку бензину автомобільного, щодо якого були встановлені правопорушення на момент проведення перевірки.

ТОВ "Тего" згідно листа від 03.06.2016 року № 03-06/347 не надало відповідачу достовірну інформацію про об'єм партії нафтопродуктів та їх оптову ціну, щодо яких проводилася відповідачем перевірка

Оскільки при розрахунку штрафу відповідачу на момент винесення оскаржуваної постанови інформація щодо вартості одержаної для реалізації партії товару позивачем не надавалася, то колегія суддів апеляційного суду приходить до виснвоку, що за наявності встановленого правовпорушення, за яке звільнення від відповідальності не передбачене, відповідач правильно застосував штрафні санкції, виходячи з залишку товару, щодо якого були встановлені правопорушення на момент проведення перевірки. Беручи до уваги, що доказів того, що позивач не веде обов'язковий облік доходів і витрат та правових підстав звільнення від ведення обліку ТОВ "Тего" не надано, тому до нього не може бути застосований штраф у розмірі п'яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з огляду на імперативність та вичерпність підстав для застосування такого розміру штрафу.

При цьому колегія суддів зазначає, що відповідачем здійснений розрахунок штрафу у меншому розмірі, ніж той, який мав би бути зроблений виходячи з розміру вартості одержаної для реалізації партії товару, оскільки відповідачем зроблено розрахунок, виходячи з наявного залишку партії товару на момент перевірки.

Відповідна правова позиція викладена в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 18 лютого 2014 року (справа № К/800/45407/13).

Виходячи з наведеного, колегія суддів апеляційного суду вважає, що оскаржувана постанова про накладення стягнень прийнята в межах наданих повноважень та відповідно діючого законодавства і підстави для задоволення позову відсутні.

Відповідно до п. 3, 4 ч. 1 ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Враховуючи те, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та з огляду на порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову, а відповідно апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 161, 195, 198, 202, 207 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області задовольнити.

Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 07 грудня 2016 року у справі № 808/3099/16 скасувати та прийняти нову, якою в задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Тего" відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів відповідно до ст. 212 та ч. 5 ст. 254 КАС України.

Головуючий:С.М. Іванов

Суддя:А.В. Суховаров

Суддя:В.Є. Чередниченко