Постанова № 65036656, 22.12.2016, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

22 грудня 2016 року № 826/13908/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Келеберди В.І. при секретарі судового засідання Дробчаку М.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ПрАТ «Страхова компанія «АХА Страхування» до Офісу великих платників податків ДФС про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ПрАТ «Страхова компанія «АХА Страхування» звернулось до суду з позовом до Офісу великих платників податків ДФС про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 23.08.2016 №0000904303.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що висновки податкового органу про порушення вимог пп. 164.2.2, пп. 164.2.20 п. 164.2 ст. 164 з урахуванням п. 14.1.195 п. 14.1 ст. 14, пп. 14.1.222 п. 14.1 ст. 14, п. 165.1.36 п. 165.1 ст. 165, пп. 168.1.1 п. 168.1 ст. 168, п. 171.2 ст. 171, п. 177.6 ст. 177, п. 177.8 ст. 177 Податкового кодексу України викладений в акті від 05.08.2016 №1161/28-10-43-20/204749112 є необґрунтованим, що вказує на необґрунтованість та протиправність прийнятого на підставі такого висновку оскаржуваного податкового повідомлення-рішення.

Відповідач заперечував проти задоволення позовних вимог з підстав викладених у письмових запереченнях, які долучено до матеріалів справи.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд м. Києва,

ВСТАНОВИВ:

Офісом великих платників податків ДФС проведено документальну позапланову виїзну перевірку ПрАТ «Страхова компанія «АХА Страхування» з питань, що стали предметом оскарження при розгляді заперечень на акт документальної планової виїзної перевірки від 19.04.2016 №433/28-10-43-20/20474912 за період з 01.01.2009 по 31.12.2014 від 05.08.2016 №1161/28-10-43-20/204749112 (далі - акт перевірки).

З акту перевірки вбачається, що податковий орган дійшов висновку, зокрема, про порушення позивачем пп. 164.2.2, пп. 164.2.20 п. 164.2 ст. 164 з урахуванням п. 14.1.195 п. 14.1 ст. 14, пп. 14.1.222 п. 14.1 ст. 14, п. 165.1.36 п. 165.1 ст. 165, пп. 168.1.1 п. 168.1 ст. 168, п. 171.2 ст. 171, п. 177.6 ст. 177, п. 177.8 ст. 177 Податкового кодексу України в частині не нарахування, не утримання та не сплати податку на доходи фізичних осіб при виплаті винагород у загальній сумі 32 480 685,43 грн за договорами консультування та договорами доручення (агентськими) за якими відсутнє документальне підтвердження фактичного надання та отримання таких робіт (послуг), а також, цивільно-правовими договорами, відносини за якими фактично є трудовими, що призвело до заниження податку на доходи фізичних осіб у загальному розмірі 5 482 142,72 грн.

На підставі акту перевірки податковим органом прийнято податкове повідомлення-рішення від 23.08.2016 №0000904303, яким позивачу збільшено грошове зобов'язання з податку на доходи фізичних осіб на загальну суму 11 217 497,3 грн. (за основним платежем 4 753 520,83 грн за штрафними (фінансовими) санкціями 3 488 340,98 грн., пеня 2 975 635,49 грн.).

1) Щодо нереальності наданих фізичними особами - підприємцями (страховими агентами - повіреними) послуг за договорами доручення.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Податковим кодексом України, Цивільним кодексом України, Законами України «Про страхування» від 07.03.1996 р. № 85/96-ВР, «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 р. № 2664-III, «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», «Про обов'язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» від 01.07.2004 р. № 1961-IV, постановою Кабінету Міністрів України «Про порядок провадження діяльності страховими посередниками» від 18.12.1996 р. № 1523.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п. 177.8 Податкового кодексу, який визначає особливості оподаткування підприємців на загальній системі оподаткування, під час нарахування (виплати) фізичній особі - підприємцю доходу від здійснення нею підприємницької діяльності, суб'єкт господарювання та/або самозайнята особа, які нараховують (виплачують) такий дохід, не утримують податок на доходи у джерела виплати, якщо фізичною особою - підприємцем, яка отримує такий дохід, надано копію документу, що підтверджує її державну реєстрацію відповідно до закону як суб'єкта підприємницької діяльності.

Відповідно до пп. 165.1.36 п. 165.1 ст. 165 Податкового кодексу до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку не включається дохід фізичної особи-підприємця, з якого сплачується єдиний податок згідно із спрощеною системою оподаткування відповідно до ПКУ.

Згідно з п. 297.1 ст. 297 Податкового кодексу платники єдиного податку звільняються від обов'язку нарахування, сплати та подання податкової звітності з податку на доходи фізичних осіб у частині доходів (об'єкта оподаткування), що отримані в результаті господарської діяльності платника єдиного податку першої - третьої групи (фізичної особи) та оподатковувані згідно із главою 1 розділу XIV ПК України.

Відповідно до ст. 1 Закону «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення. Відповідно до статті 9 Закону «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис, аналог власноручного підпису або підпис, прирівняний до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронний цифровий підпис», або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Згідно з п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» посередницькі послуги на ринках фінансових послуг - діяльність юридичних осіб чи фізичних осіб - підприємців, якщо інше не передбачено законом, що включає консультування, експертно-інформаційні послуги, роботу з підготовки, укладення та виконання (супроводження) договорів про надання фінансових послуг, інші послуги, визначені законами з питань регулювання окремих ринків фінансових послуг.

Відповідно до ст. 15 Закону України «Про страхування» страхова діяльність в Україні може провадитися за участю страхових посередників. Страховими посередниками можуть бути страхові або перестрахові брокери, страхові агенти. Страхові агенти - фізичні особи або юридичні особи, які діють від імені та за дорученням страховика і виконують частину його страхової діяльності, а саме: укладають договори страхування, одержують страхові платежі, виконують роботи, пов'язані із здійсненням страхових виплат та страхових відшкодувань. Страхові агенти є представниками страховика і діють в його інтересах за винагороду на підставі договору доручення із страховиком.

Порядок провадження діяльності страховими посередниками (страховими агентами і страховими брокерами) регламентується Постановою КМУ від 18 грудня 1996 р. N 1523 «Про порядок провадження діяльності страховими посередниками». Відповідно до ч. 1 вказаного порядку агентська діяльність - діяльність суб'єктів підприємницької діяльності, уповноважених діяти від імені та на підставі доручення одного або більше страховиків, щодо рекламування, консультування, пропонування страхувальникам страхових послуг та проведення роботи, пов'язаної з укладенням та виконанням договорів страхування (підготовка і укладення договорів страхування, виконання робіт з обслуговування договорів), у тому числі оформлення всіх необхідних документів для своєчасної виплати страхових сум або страхового відшкодування, а також здійснення цих виплат.

Договір про надання страхових агентських послуг (агентська угода) - письмова угода між страховиком та страховим агентом, в якій визначаються права та обов'язки сторін щодо порядку укладення, обслуговування та виконання договорів страхування, порядок внесення страхових платежів, умови здійснення взаєморозрахунків між ними, відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання умов зазначеної угоди, інші умови за згодою сторін.

Відповідно до зазначених вище положень агентська діяльність здійснюється суб'єктами підприємницької діяльності, які діють від імені страховика, надаючи послуги на підставі письмового договору. До таких послуг, зокрема, належить рекламування страхових послуг, консультування з приводу страхових послуг, пропонування страхувальникам страхових послуг, проведення роботи, пов'язаної з укладенням та виконанням договорів страхування.

Статтею 1000 ЦК України передбачено, що договором доручення одна сторона (повірений) зобов'язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії.

Системний аналіз викладених правових норм дає підстави стверджувати, що якщо фізичною особою-підприємцем, яка отримує дохід, надано копію документа, що підтверджує її державну реєстрацію відповідно до закону як суб'єкта підприємницької діяльності, суб'єкт господарювання, з яким вона перебуває у правовідносинах, подає до державної фіскальної служби за місцем реєстрації податковий розрахунок за формою № 1-ДФ де зазначає суму нарахованого і виплаченого їй доходу (п.п. 165.1.36, ст. 177 Податкового кодексу) з ознакою доходу « 157», проте податок на доходи фізичних осіб не утримує і не сплачує, оскільки відповідно до норм Податкового кодексу фізична особа-підприємець здійснює оподаткування такого доходу самостійно.

Виходячи з цього, суд встановив, що у період з 01.01.2013 р. по 31.12.2014 р. між позивачем та фізичними особами - підприємцями були укладені договори доручення. Відповідно до умов таких договорів (п.2.1 договору) до обов'язків повіреного (страхового агента - підприємця) входить, зокрема: пошук потенційних споживачів страхових послуг; поширення достовірної інформації про діяльність позивача щодо страхових продуктів, запропонованих позивачем; ознайомлення страхувальників з умовами та правилами страхування позивача; сприяння організації ділових зустрічей і переговорів між потенційними страхувальниками та позивачем з метою укладення договорів страхування; роз'яснення потенційним страхувальникам умови страхування, порядок укладання та виконання умов договорів страхування; забезпечення відповідного документообігу та складання звітності, самостійне ведення обліку потенційних і залучених страхувальників.

В матеріалах справи наявні копії довіреностей, виданих позивачем (довірителем) підприємцям (повіреним), з яких вбачається, що останнім надано право на: пошук потенційних страхувальників, ведення повіреним переговорів з потенційними споживачами послуг та надання пропозицій з укладання договорів страхування. В довіреностях, виданих на вчинення дій, вказано, що повірені сприяють в укладенні договорів на найбільш вигідних умовах для страхувальників без права оформлення договорів та їх підписання.

На виконання договорів доручення між сторонами складені акти виконаних робіт, в яких зазначені: вид договору страхування, укладеного за сприяння підприємця (повіреного) (наземний транспорт, страхування майна, ОСАГО і тд), включаючи реквізити договору страхування та найменування/ПІБ страхувальника, початок дії договору страхування, розмір страхової премії за укладеним договором, дата сплати страхової премії, розмір фактично отриманої на рахунок страховика суми страхової премії, ставка та розмір винагороди повіреного за укладені договори Також в матеріалах справ наявні банківські документи на підтвердження оплати за вказаними договорами

До матеріалів додано реєстри (звіти) укладених за участі страхових агентів договорів страхування (надані вибірково за взаємовідносинами з кожним підприємцем). Як вбачається з умов договорів доручення (п.п. 2.1.7 або 2.1.15 договору, залежно від типу), реєстри (звіти) про укладені за участі повіреного договори страхування за формами, передбаченими договором, готуються повіреним та надаються позивачу (довірителю). На їх основі довіритель складає акт про виконані роботи. Реєстри (звіти) містять інформацію про вид договору страхування, укладеного за сприяння підприємця, дані страхувальника (ПІБ/ найменування), номер договору страхування (полісу), суму страхової премії, ставку та розмір винагороди повіреного за укладені договори.

В матеріалах справи наявні копії витягів/виписок з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців та копії свідоцтв платників єдиного податку, що підтверджують реєстрацію фізичних осіб (повірених) як підприємців та платників єдиного податку. З реєстраційних документів вбачається, що серед зареєстрованих видів діяльності підприємців наявний КВЕД 66.22 «Діяльність страхових агентів і брокерів».

До матеріалів також додано копії податкових розрахунків сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку (№ 1-ДФ) за спірний період, відповідно до яких виплати позивачем підприємцям здійснювалися за ознакою доходу « 157» .

Також в матеріалах наявні листи від підприємців, в яких останні підтверджують про сплату нами податків в повному обсязі від доходу, отриманого за відносинами з позивачем.

В матеріалах справи відсутні рішення судів, що набрали законної сили, якими були б визнані недійсними правочини позивача з підприємцями чи документи, складені між сторонами.

Таким чином, сторонами за результатами надання послуг складені всі необхідні первинні документи, на підставі яких можна повно та достовірно встановити зміст господарських операцій. Жодних претензій до документів, оформлених між сторонами відносин, відповідач не висуває. Отже позивач при виплаті винагороди його контрагентам - підприємцям за вищевказаними договорами доручення не є податковим агентом щодо таких доходів у джерела їх виплати у розумінні Податкового кодексу і не має ані обов'язку, ані повноважень з виплачених їм сум винагороди утримувати і перераховувати до бюджету податко на доходи фізичних осіб, оскільки, як було встановлено вище, це належить до зобов'язань самих підприємців і правовідносини зі сплати вказаного податку виникають безпосередньо між ними і податковими органами.

У свою чергу, позивач, щоквартально подаючи податковому органу за місцем його реєстрації податкові розрахунки за формою № 1-ДФ із визначенням суми нарахованого і виплаченого доходу підприємцям за ознакою « 157», діяв на підставі та у відповідності з вимогами чинного податкового законодавства.

Щодо посилань відповідача на необхідність підписання/зазначення в договорах страхування між позивачем та страхувальниками відомостей про страхових агентів, які сприяли в укладанні договорів, то вищезазначеними нормативно-правовими актами не визначено обов'язок страхового агента підписувати договори страхування зі страхувальниками, яких було залучено таким повіреним. Так само не містять такі нормативно-правові акти обов'язку зазначати в договорах страхування інформацію про страхового агента, за участі якого було укладено договір.

Більш того, з вищевикладених законодавчих норм вбачається, що надання агентських послуг (представництво інтересів) страховими посередниками за договорами доручення не обмежується виключно підписанням договорів від імені страхувальника, а є набагато ширшим (рекламування, консультування, пропонування страхувальникам страхових послуг та проведення роботи, пов'язаної з укладенням та виконанням договорів страхування тощо), а тому сам лише факт відсутності в договорах страхування (полісах), укладених позивачем зі страхувальниками, відомостей про повірених (ФОП), не є достатньою і необхідною правовою підставою для висновку про фіктивність операцій між повіреними і довірителем.

Крім того, суд звертає увагу на те, що сам відповідач визнав, що факт незазначення в договорах страхування відомостей про страхового агента (ФОП) не є достатньою підставою для визнання операцій нереальними. Так, в рамках планової перевірки (дана позапланова перевірка була проведена за результатами оскарження позивачем акта планової перевірки від 19.04.2016 № 443/28-10-43-20/20474912, наявний в матеріалах справи) відповідач висував претензії до взаємовідносин позивача з більшою кількістю підприємців, ніж ті, що зазначені в акті позапланової перевірки. Підставою для висновку про нереальність було саме невідображення інформації про страхового агента в договорі страхування. Однак за результатами позапланової відповідач визнав реальність надання послуг з частиною підприємців, а щодо решти - операції були визнані такими, що фактично не здійснювалися. Це при тому, що всі операції з підприємцями були оформлені однаково (в усіх випадках в договорах страхування не зазначалися страхові агенти, за участі яких укладалися договори страхування). Тобто відповідач тим самим визнав, що невідображення інформації про страхового агента в договорах страхування не свідчить про нереальність операцій. Тому аргумент відповідача щодо невідображення відомостей про агентів в дохо говорах страхування суд відхиляє.

Також суд звертає увагу на наступне. З актів виконаних робіт вбачається, що серед укладених договорів страхування значаться договори обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів.

Відповідно до ч. 1 п. 49.3 ст. 49 Закону України «Про обов'язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» страхові агенти мають право здійснювати посередницьку діяльність з обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності за умови їх реєстрації в Моторному (транспортному) страховому бюро України у порядку, встановленому законодавством .

Такий порядок був затверджений розпорядженням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг № 1270 від 18.04.2013 р. (чинний з 08.12.2013 року). Згідно з п. 1.3 Порядку № 1270 реєстрація страхових агентів здійснюється шляхом внесення страховиком інформації про страхових агентів до електронної автоматизованої системи збору, накопичення та обробки даних про страхових агентів (Реєстр). Відповідно до п. 2.3. Порядку № 1270 внесення інформації про страхового агента до Реєстру є єдиною формою реєстрації страхового агента в МТСБУ. Внесення зазначеної інформації здійснюється страховиком, від імені та за дорученням якого діє такий страховий агент, через мережу Інтернет до відповідного інформаційного ресурсу.

В матеріалах справи наявні витяги із Централізованої бази даних МТСБУ та листи від МТСБУ, які підтверджують реєстрацію підприємців (а саме ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8.) в реєстрі МТСБУ як страхових агентів, що є додатковим свідченням можливості та фактичного здійснення підприємцями діяльності.

В той же час, як вбачається з акта перевірки, заперечень відповідача на позов та додаткових пояснень, відповідач обґрунтовує свою позицію про нереальність наданих підприємцями послуг листами, які були отримані відповідачем від страхувальників. Однак суд сприймає критично такі докази з огляду на наступне.

В акті перевірки наводяться відповіді від 20 страхувальників (а до матеріалів справи надано лише 11), в той час як відповідно до актів виконаних робіт між позивачем та підприємцями, де вказані договори, укладені за сприяння страхових агентів - підприємців, таких страхувальників було значно більше. Відтак відповіді страхувальників можуть бути підтвердженням участі чи нечасті агентів в укладанні лише тих договорів страхування, які були заключні з такими страхувальниками. Що ж стосується решти страхувальників (а їх більшість), то такі доводи відповідача нічим не обґрунтовані.

При цьому, аналізуючи акт перевірки, де відповідач цитує витяги з листів страхувальників, вбачається, що деякі страхувальники зазначили про те, що укладання договорів здійснювалося через уповноваженого представника позивача (наприклад, відповідь страхувальника ТОВ «Коне ліфти» (ЄДРПОУ 36049391) від 08.06.2016 №12027/10). Підприємці - повірені, які діють як страхові агенти за договорами доручення, є уповноваженими представниками позивача. Тому суд вважає, що такі страхувальники підтвердили участь агентів в укладанні договору страхування.

В той же час, з акта перевірки вбачається, що більшість відповідей страхувальників не містить взагалі інформації про участь чи неучасть агентів при укладанні договору (як розуміє суд, такі страхувальники нічого не зазначали з приводу агента у відповіді), тому робити з них висновок про нереальність наданих страховими агентами послуг необґрунтовано.

Додатково суд звертає увагу, що позивачем до матеріалів справи були надані відповіді страхувальників за відносинами зі спірними підприємцями (ОСОБА_7, ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_9.) - ТОВ «Росукртранс», Представництво Фармацевтичний завод «Польфарма» ОСОБА_10 страхувальники підтвердили фактичну участь підприємців - страхових агентів при укладанні договорів страхування із позивачем. Однак і за наданими послугами щодо таких страхувальників відповідач оспорює реальність наданих послуг (наприклад, ФОП ОСОБА_7 - акт № 000001444 від 16.10.2014 р. до договору доручення № 067П-12Кие від 17.08.2012 р. (Польфарма), ФОП Гра- акт № DNC0017959 від 29.03.2013 р. до договору доручення № 046П-11ДоФ від 01.01.2011 р. (Росукртранс), ФОП ОСОБА_2 - акт № CNT901016 від 28.08.2013 р. до договору доручення № 134-13П від 23.04.2013 р. (Польфарма). Такі відповіді були надані відповідачеві під час адміністративного оскарження, що вбачається з копії заперечень на акт перевірки, однак не були враховані відповідачем.

Крім того, фактичне надання послуг підтвердила підприємець ОСОБА_6, надавши пояснення. Відповідно до пояснень ОСОБА_6 співпрацює з позивачем з 2013 року. Діяльність здійснює в м. Запоріжжя, де координується запорізьким відділенням позивача. З пояснень вбачається, що підприємець шукала потенційних страхувальників для укладення з позивачем договорів страхування, консультувала осіб з приводу послуг страхування, що пропонуються позивачем, а саме щодо умов страхування, необхідних документів від потенційного страхувальника для заключення договору страхування, порядку внесення страхувальниками страхових платежів, пропонувала та переконувала осіб в укладанні договору саме з позивачем. Пошук страхувальників здійснювала, використовуючи різні способи: по телефону, шляхом відвідування масових заходів, також інформація поширювалася і через вже залучених страхувальників, які поширювали інформацію через кого вони укладали договір. Всі податки з доходів, виплачених позивачем, були сплачені підприємцем.

З огляду на вищезазначена, на всю сукупність доказів, суд дійшов висновку про реальність здійснених операцій між позивачем та підприємцями.

2) Щодо наявності трудових відносин між позивачем та фізичними особами - підприємцями (ОСОБА_3, ОСОБА_11, ОСОБА_4 та ОСОБА_5) суд зазначає наступне.

Підставою для висновку про наявність фактично трудових відносин стало те, що вказані підприємці на момент надання послуг не були зареєстрованими платниками єдиного податку, а також те, що такі підприємці виконують схожі зі штатними працівниками позивача функції.

Відповідно до п. 177.8 Податкового кодексу, який визначає особливості оподаткування підприємців на загальній системі оподаткування, під час нарахування (виплати) фізичній особі - підприємцю доходу від здійснення нею підприємницької діяльності, суб'єкт господарювання та/або самозайнята особа, які нараховують (виплачують) такий дохід, не утримують податок на доходи у джерела виплати, якщо фізичною особою - підприємцем, яка отримує такий дохід, надано копію документу, що підтверджує її державну реєстрацію відповідно до закону як суб'єкта підприємницької діяльності.

Із зазначеної норми слідує, що обов'язок з утримання податку на доходи фізичних осіб у джерела виплати у суб'єкта виникає в силу відсутності факту реєстрації фізичної особи як суб'єкта підприємницької діяльності (ненадання фізичною особою відповідних документів).

Що ж стосується доходів, які отримують підприємці на спрощеній системі оподаткування, то вони прямо виключені із доходів фізичних осіб на підставі п.п. 165.1.36 Податкового кодексу і відповідно до ст. 295 Податкового кодексу обов'язок зі сплати єдиного податку з такого доходу покладається на підприємця.

Таким чином, статус податкового агента та, як наслідок, обов'язок з утримання податку на доходи, не пов'язаний з обраною фізично особою - підприємцем системою оподаткування: і на загальній системі, і на спрощеній підприємці зобов'язані самостійно сплачувати податок з отриманих ними доходів від підприємницької діяльності.

З матеріалів справи вбачається, що всі зазначені вище особи на момент надання позивачеві послуг були належним чином зареєстрованими суб'єктами підприємницької діяльності. Такі підприємці надавали позивачу послуги (посередницькі послуги за договорами доручення та консультаційні послуги за договорами про надання консультаційних послуг) у межах обраних ними видів діяльності. Таким чином, оподаткування доходів, отриманих такими підприємцями при здійсненні підприємницької діяльності, є обов'язком підприємців.

Крім того, в матеріалах справи наявні копії свідоцтв про реєстрацію підприємців як платників єдиного податку. Порівнявши дані свідоцтв та надані договори між позивачем та підприємцями вбачається, що підприємці ОСОБА_3, ОСОБА_11, ОСОБА_5 були зареєстровані як платники єдиного податку на момент укладання договору з позивачем/ початку надання послуг за договором. Доказів зворотного відповідач не надав до суду.

Що стосується наявності в штаті позивача осіб, які здійснюють схожі функції зі страховими агентами, то даний факт не є беззаперечним доказом наявності трудових відносин.

Відповідно до ст. 21 Кодексу законів про працю трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідачем не надано жодних інших доказів наявності фактично трудових відносин між позивачем та підприємцями (не встановлено чи мало місце підпорядкування підприємців працівникам позивача, підлягання підприємців правилам внутрішнього розпорядку на підприємстві позивача, регулярне відвідування офісу позивача підприємцями, регулярні виплати на користь підприємців (в якості оплати праці) тощо).

В той же час, в матеріалах справи наявні копії договорів доручення та договорів про надання консультаційних послуг, укладених між позивачем та фізичними особами як підприємцями, актів виконаних робіт за договорами та банківських документів на підтвердження оплати. Виплата винагороди підприємцям здійснювалась на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт у порядку та у розмірі, передбаченому договорами. договори та акти не були визнані недійсними. Щоквартально за місцем своєї реєстрації позивачем подавались податкові розрахунки за формою № 1-ДФ із визначенням суми нарахованого і виплаченого доходу ФОП за ознакою « 157».

Крім того, відповідно до Положення про порядок провадження діяльності страховими посередниками, затвердженим постановою КМУ від 18 грудня 1996 р. N 1523 під агентською діяльністю мається на увазі діяльність суб'єктів підприємницької діяльності, уповноважених діяти від імені та на підставі доручення одного або більше страховиків, щодо рекламування, консультування, пропонування страхувальникам страхових послуг та проведення роботи, пов'язаної з укладенням та виконанням договорів страхування (підготовка і укладення договорів страхування, виконання робіт з обслуговування договорів), у тому числі оформлення всіх необхідних документів для своєчасної виплати страхових сум або страхового відшкодування, а також здійснення цих виплат.

Відповідно до умов договорів доручення повірені зобов'язані були від імені та в інтересах довірителя, зокрема, шукати потенційних страхувальників, пропонувати страхові послуги клієнтам, консультувати потенційних страхувальників з питань страхування. Надання послуг підтверджується актами виконаних робіт.

Таким чином, за умовами договорів доручення підприємці в рамках укладених договорів виконували для позивача саме ті функції, здійснення яких в якості страхових агентів як суб'єктів підприємницької діяльності передбачено законодавством. Посилання на те, що такі функції здійснюють і працівники позивача є недоречним.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку про необґрунтованість перекваліфікації відносин між позивачем та підприємцями з господарських у фактично трудові.

3) Щодо невизнання актів в якості первинни документів та, відповідно, відсутності документального підтвердження надання послуг через незазначення посади працівника позивача, який підписував акт від імені позивача.

В матеріалах справи наявні копії договорів про надання консультаційних послуг, укладені між позивачем та підприємцями (ОСОБА_7, ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_8, ОСОБА_3.). За результатами надання послуг між сторонами складені акти виконаних робіт, підписані підприємцями та працівниками позивача. До підпису підприємців позивач не висуває претензій. Оплата на підставі договорів підтверджується платіжними документами, де зазначено договір, за яким позивач виплачував підприємцям винагороду.

Таким чином, виходячи з наявних документів видається за можливе ідентифікувати виплати, здійснені на користь підприємців. Такі виплати були здійснені в рамках господарських відносин за результатами надання підприємцями послуг.

З пояснень позивача вбачається, що виплати на користь підприємців не були відображені у складі витрат позивача у податковому обліку. В той же час, вимоги до підтвердження даних, визначених у податковій звітності, передбачені ст. 44 Податкового кодексу, встановлені для цілей визначення об'єктів оподаткування. Відповідно до п. 44.1 Податкового кодексу для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством. Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.

В розглядуваному випадку позивач не формував витрати/податковий кредит за операціями з підприємцями. Тобто відсутній об'єкт оподаткування для визначення яких встановлені вимоги до підтвердження первинними документами. А тому і посилання відповідача на необхідність підтвердження виплат первинними документами є необґрунтованими.

Суд зазначає, що навіть якщо оцінювати акти виконаних робіт, складені між сторонами, з точки зору наявності всіх необхідних реквізитів, передбачених для первинних документів, то окремі недоліки в документах, складених між сторонами правочину, не можуть бути підставою для невизнання наслідків господарських операцій, якщо такі документи дають можливість встановити повноту змісту операції. Така позиція підтверджується численною практикою ВАСУ.

Крім того, право підписувати окремі документи, в тому числі і акти виконаних робіт, надається визначеному колу посадових осіб позивача, що регламентовано посадовими інструкціями вказаних осіб та довіреностями, якими уповноважують осіб на підписання документів. В матеріалах справи наявні копії посадових інструкцій працівників позивача та довіреностей. В сукупності з актами на підставі таких документів можна достеменно встановити хто саме підписував документи зі сторони позивача.

Суд також звертає увагу, що в акті перевірки (додатки №2 та №3 акта перевірки щодо нереальності операцій та трудових відносин) відсутні посилання на первинні документи за оспорюваними операціями між позивачем та підприємцями, на підставі яких вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку. В ході судового розгляду справи відповідач не надав суду детального розрахунку в розрізі операцій, за якими здійснено донарахування позивачу податкових зобов'язань.

В оскаржуваному податковому повідомленні - рішенні відповідач визначив штрафні санкції позивачеві. Такий штраф застосовано у розмірі 25%, 50% та 75%.

Відповідно до абз. 1 п. 127.1 Податкового кодексу ненарахування, неутримання та/або несплата податків платником податків, у тому числі податковим агентом, до або під час виплати доходу на користь іншого платника податків передбачає накладення штрафу у розмірі 25% суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету. Відповідно до абз. 2, 3 п. 127.1 Податкового кодексу ті самі дії, вчинені повторно протягом 1095 днів, тягнуть за собою накладення штрафу у розмірі 50 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету, а дії, вчинені протягом 1095 днів втретє та більше, тягнуть за собою накладення штрафу у розмірі 75 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету.

На думку суду, ознаки повторності виникають в тому випадку, коли визначення контролюючим органом податкового зобов'язання відбувається після того, як протягом останніх 1095 днів контролюючим органом вже було вчинено дії зі визначення податкового зобов'язання стосовно одного і того самого платника податків, тобто за результатами перевірки такого платника.

В матеріалах справи відсутні докази застосування до позивача штрафних санкцій протягом останніх 1095 днів до дати винесення податкового повідомлення - рішення за ненарахування, неутримання та/або несплату податку на доходи фізичних осіб у якості податкового агента.

З огляду на зазначене суд вважає, що відповідач неправомірно застосував штрафну (фінансову) санкцію по не утриманому і не перерахованому до бюджету податку на доходи фізичних осіб в розмірах 25%, 50% та 75% .

Що стосується нарахування пені відповідачем, то суд вважає, що визначення пені є передчасним. Відповідно до п. 129.1.3 Податкового кодексу пеня нараховується у день настання строку погашення податкового зобов'язання, визначеного податковим агентом при виплаті (нарахуванні) доходів на користь платників податків - фізичних осіб, та/або контролюючим органом під час перевірки такого податкового агента. Відповідно до листа ДФСУ № 7837/7/99-99-17-01-02-17 від 04.03.2016 р. у ППР за формою "Д" відображається сума пені, нарахованої на податкові зобов'язання з податку на доходи фізичних осіб та/або військового збору, не сплачені у встановлені законодавством строки. У разі встановлення за результатами документальної перевірки несплати податковим агентом у визначений законодавством термін утриманого податку на доходи фізичних осіб та/або військового збору контролюючим органом нараховується пеня на суму заборгованості. При цьому нарахування пені закінчується останнім днем періоду, що перевіряється, зазначеним у наказі на перевірку, включно.

Із зазначеного вбачається, що пеня за п. 129.1.3 Податкового кодексу нараховується лише у випадку, коли платник податку нарахував/утримав (по суті - узгодив), проте не сплатив до бюджету податкове зобов'язання з податку на доходи фізичних осіб.

Однак позивач самостійно не узгоджував податкові зобов'язання з податку на доходи фізичних осіб з виплат підприємцям, то відсутні будь-які підстави для нарахування пені за п. 129.1.3. Податкового кодексу.

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, Контролюючим органом не доведено правомірність та обґрунтованість прийняття спірних податкових повідомлень-рішень з урахуванням вимог встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених

позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов Позивача підлягає задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 69, 70, 71, 158 - 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Задовольнити позов.

2. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 23.08.2016 №0000904303 прийняте Офісом великих платників податків ДФС.

3. Стягнути на користь ПрАТ «Страхова компанія «АХА Страхування» судовий збір в сумі 168 262,46 грн за рахунок бюджетних асигнувань Офісу великих платників податків ДФС.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі до Окружного адміністративного суду міста Києва апеляційної скарги на постанову протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає до Київського апеляційного адміністративного суду.

Якщо апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений ст. 186 КАС України, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку.

Суддя В.І. Келеберда