Ухвала суду № 65008902, 22.02.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2017 р.Справа № 816/1653/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Мінаєвої О.М.

Суддів: Макаренко Я.М. , Шевцової Н.В.

за участю секретаря судового засідання Шалаєвої І.Т.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою представника Головного управління Національної поліції в Полтавській області Пуніної Л.В. на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 23.12.2016р. по справі № 816/1653/16

за позовом ОСОБА_2

до Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Полтавській області , Головного управління Національної поліції в Полтавській області

про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_3, звернувся до суду з адміністративним позовом до Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Полтавській області, Головного управління Національної поліції в Полтавській області, в якому просив суд:

- визнати дії Головного управління Національної поліції в Полтавській області щодо проведення атестації стосовно ОСОБА_2 противоправними в частині включення до списку осіб, які підлягають атестації;

- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 10.08.2016 про визнання ОСОБА_2 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 30.08.2016 № 269 о/с про звільнення ОСОБА_2, зі служби в поліції

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Полтавській області на користь ОСОБА_2 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу;

- поновити ОСОБА_2 на посаді інспектора Кременчуцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 23.12.2016р. по справі № 816/1653/16 адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправними дії Головного управління Національної поліції в Полтавській області щодо проведення атестування ОСОБА_2.

Визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Полтавській області, оформлене протоколом ОП № 15.00021154.0062317 від 10.08.2016 р., зазначене в розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийнято стосовно ОСОБА_2.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Полтавській області № 269 о/с від 30.08.2016 р. "По особовому складу" в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_2 за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновлено ОСОБА_2 на посаді інспектора Кременчуцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області з 01.09.2016 р.

Зобов'язано Головне управління Національної поліції в Полтавській області нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 01.09.2016 р. по 23.12.2016 р. з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Відповідач, Головне управління Національної поліції в Полтавській області, не погодився з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу. Свою незгоду з постановою суду обґрунтовує тим, що при прийнятті постанови судом першої інстанції було неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, та зазначає, що позивача на законних підставах звільнено зі служби в поліції, оскільки згідно з висновком атестаційної комісії, позивач займаній посаді не відповідає, а тому підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 23.12.2016р. по справі № 816/1653/16, прийняти нову постанову, якою в повному обсязі відмовити в задоволенні позову.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, доводи апеляційної скарги, колегія суддів, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів апеляційної скарги у відповідності до ч.1 ст. 195 КАС України, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що наказом № 7 о/с від 07.11.2015 р. т.в.о. начальника ГУНП в Полтавській області Беха О.В., відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію", призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції у порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатним розписом, з 07.11.2015 р., зокрема ОСОБА_2, який мав спеціальне звання "старший лейтенант міліції", інспектором Кременчуцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області, присвоївши йому спеціальне звання "старший лейтенант поліції", підстава: заява ОСОБА_2 від 07.11.2015 р. (а.с. 52).

11.02.2016 р. Головним управлінням Національної поліції в Полтавській області видано наказ № 69 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Полтавській області" (а.с. 83-84), пунктом 1 якого визначено: провести атестування поліцейських та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями Головного управління Національної поліції в Полтавській області.

18.07.2016 р. Головним управлінням Національної поліції в Полтавській області видано наказ № 495 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Полтавській області" (далі - наказ № 495), відповідно до якого затверджено персональний склад атестаційних комісій №1, №2, №3, №4, №5, №6 Головного управління Національної поліції в Полтавській області, а також зазначено, що комісії у своїй діяльності повинні керуватися Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (із змінами та доповненнями), зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890 /а. с. 79-82/.

10.08.2016 р. Атестаційною комісією № 2 Головного управління Національної поліції в Полтавській області проведено атестування ОСОБА_2, за результатами атестування (висновок атестаційної комісії) та згідно з Розділом IV атестаційного листа атестаційною комісією зроблено висновок: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" (а.с. 50).

30.08.2016 р. начальником Головного управління Національної поліції в Полтавській області Бехом О.В., на підставі висновку атестаційної комісії від 10.08.2016, видано наказ №269 о/с "По особовому складу" про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 (М-196496), інспектора Кременчуцького відділу поліції ГУ НП в Полтавській області, 31.08.2016 /а. с. 51/.

Позивач не погодився з діями Головного управління Національної поліції в Полтавській області щодо включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та рішенням атестаційної комісії, звернувся з даним позовом до суду.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, не відповідає вимогам діючого законодавства, а також протиправності рішення атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 10.08.2016 року.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", яка узгоджується з положеннями пункту 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція) атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Таким чином, проведення атестації поліцейського можливе виключно у випадках, визначених нормами Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей та за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді. При цьому мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували проведенню атестування та звільненню особи через службову невідповідність.

З матеріалів справи встановлено, що атестування позивача проведено на виконання наказу Головного управління Національної поліції в Полтавській області № 69 від 11.02.2016 року "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Полтавській області". Проте, у зазначеному наказі та атестаційному листі позивача відсутні посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю підстав (передумов) для вирішення питання про призначення саме позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Іншого наказу Головне управління Національної поліції в Полтавській області, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", для проведення атестування щодо позивача відповідачами не надано.

Колегія суддів встановила, що 7 листопада 2015 року наказом т.в.о. начальника ГУНП в Полтавській області Беха О.В. по особовому складу №7о/с позивач був призначений на посаду інспектором Кременчуцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області, з присвоєнням йому спеціального звання "старший лейтенант поліції".

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", відповідно до яких працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Колегія суддів зазначає, що позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою; при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Застосування процедури атестування щодо кандидатів на посаду поліцейського, у тому числі тих, які приймаються на службу в поліції відповідно до п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", не передбачено.

Згідно з ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Доказів перебування позивача на одній з посад, передбачених ч. 2 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію", відповідачі не надали.

Підстави проведення атестації, визначені п. 3 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських відповідають приписам ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію". Між тим, відповідачами не наведено та не надано доказів існування підстав для проведення атестації позивача, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та п. 3 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських.

Крім того, колегія суддів вважає, що призначення проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду Українивід 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, колегія судів, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає необхідним застосувати до спірних відносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Так, статтею 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» визначені категорії працівників, які не підлягає атестації. Зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Позивача було призначено на теперішню посаду наказом № 7 від 07.11.2015 року о/с вперше, а тому стосовно нього не можна було призначати проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 року.

Таким чином колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність дій Головного управління Національної поліції в Полтавській області щодо включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, щодо проведення атестації позивача та визнає їх такими, що не відповідають вимогам діючого законодавства через відсутність підстав для їх вчинення.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги щодо обґрунтованості проведення атестації позивача з огляду на те, що він самостійно прийняв рішення про її проходження шляхом реєстрації в телекомунікаційній мережі для проходження атестації, оскільки в даному випадку, наявність згоди або її відсутність жодним чином не є визначальною та впливає на саму суть допущених порушень з боку відповідачів стосовно включення ОСОБА_2 до проведення такої атестації без належних встановлених законом підстав.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що усі правові наслідки, пов'язані із проведенням такої атестації, як то прийняття відповідних рішень атестаційною комісію № 2 Головного управління Національної поліції в Полтавській області, і наказу Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 30.08.2016 р. № 269 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції, є нікчемними. Тобто, протиправність рішень, дій суб'єкта владних повноважень, при відсутності законних на то підстав для призначення та проведення відносно ОСОБА_2 атестації, не створюють юридично значимих законних правових наслідків.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_2 на посаді інспектора Кременчуцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області з 01 вересня 2016 р.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта щодо неправильного трактування та застосування положень частин 1 та 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», оскільки, якщо положення частини 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначає мету такої атестації, то положення ч. 2 даної статті визначають саме підстави для її проведення, тобто за наявності певних обставин (підстав) передбачена та встановлена законом можливість провести атестування працівника поліції, мета якої визначена в ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», при чому мета та підстави проведення атестації мають різне за своєю правовою природою правове навантаження, та визначальною в цих правовідносин є саме підстави її проведення. Якщо проведення атестації перебувало за межами правового регулювання підстав для її призначення, то таку атестацію, безпосередньо прийнятих за її наслідками відповідних рішень, не можна вважати такою, що проведена на підставах, передбачених законом. У керівника Головного управління Національної поліції в Полтавській області існує право призначати атестування поліцейських, в той же час відповідачем не надано належних та беззаперечних доказів наявності підстав для призначення та проведення атестації саме ОСОБА_2

Таким чином, колегія суддів, з урахуванням фактичних обставин справи погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позову у повному обсязі.

Згідно ч.2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відповідачами не подано жодних належних та допустимих доказів обґрунтованості та правомірності прийнятих рішень.

Відповідно до ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно ч. 1 ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що при прийнятті постанови Полтавського окружного адміністративного суду від 23.12.2016р. по справі № 816/1653/16 суд дійшов правильних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника Головного управління Національної поліції в Полтавській області Пуніної Л.В. залишити без задоволення.

Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 23.12.2016р. по справі № 816/1653/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Мінаєва О.М.Судді(підпис) (підпис) Макаренко Я.М. Шевцова Н.В. Повний текст ухвали виготовлений 27.02.2017 р.