Постанова № 65006061, 21.02.2017, Волинський окружний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2017 року Справа № 803/1871/16

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Димарчук Т.М.,

при секретарі судового засідання Гуцалюк І.О.,

за участю позивача ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача Тарасенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Луцьку адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Чернігівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1, позивач) звернувся в суд з адміністративним позовом до Чернігівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України (далі Чернігівський прикордонний загін, відповідач) про визнання протиправними та скасування наказів від 11.02.2016 року №59-КП "Про результати службового розслідування", від 23.05.2016 року №239-КП "Про результати оперативно-службової діяльності прикордонного загону за тиждень", від 15.07.2016 року №341-КП "Про результати службового розслідування" та від 23.08.2016 року №417-КП "Про результати перевірки матеріалів справ про адміністративні правопорушення" в частині накладення на ОСОБА_1 дисциплінарних стягнень.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що він проходив військову службу за контрактом в органах Державної прикордонної служби України, останнім часом на посаді першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч» ІІІ категорії (тип Б) у військовому званні капітан.

01 вересня 2016 року командуванням Чернігівського прикордонного загону Державної прикордонної служби України йому для ознайомлення були надані накази від 11.02.2016 року №59-КП "Про результати службового розслідування", від 23.05.2016 року №239-КП "Про результати оперативно-службової діяльності прикордонного загону за тиждень", від 15.07.2016 року №341-КП "Про результати службового розслідування" та від 23.08.2016 року №417-КП "Про результати перевірки матеріалів справ про адміністративні правопорушення" згідно яких на нього накладено стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність та трьох доган відповідно. Позивач вважає, що притягнення до дисциплінарної відповідальності відбулись незаконно, з порушенням вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та просить їх скасувати.

У судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали з підстав, зазначених у позовній заяві. Представник позивача пояснив, що у двох випадках згідно наказів від 11.02.2016 року №59-КП "Про результати службового розслідування" та від 23.08.2016 року №417-КП "Про результати перевірки матеріалів справ про адміністративні правопорушення" ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності за невиконання обов'язків начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч», тоді як письмовий наказ про покладення на нього обов'язків начальника відділу у вказані періоди не видавався. Вказав на те, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця тощо. Ці обставини відповідачем не враховувалися. Зокрема, не зрозуміло за який дисциплінарний проступок позивачу оголошена догана згідно наказу від 23.05.2016 року №239-КП "Про результати оперативно-службової діяльності прикордонного загону за тиждень", тоді як інших військовослужбовців цим же наказом заохочено. Вважає, що наказ від 23.08.2016 року №417-КП "Про результати перевірки матеріалів справ про адміністративні правопорушення" в частині накладення на ОСОБА_1 стягнень є протиправним, оскільки позивач не був уповноваженою особою, яка 24 липня 2016 року повинна була підписати постанову про накладення адміністративного стягнення на громадянина ОСОБА_5 Вважає, що підстави накладення на позивача дисциплінарних стягнень є надуманими та необґрунтованими. Зазначає, що перед накладенням дисциплінарних стягнень службові розслідування та бесіди з позивачем не проводились, пояснення не відбирались. Просить визнати протиправними та скасувати накази Чернігівського прикордонного загону від 11.02.2016 року №59-КП "Про результати службового розслідування", від 23.05.2016 року №239-КП "Про результати оперативно-службової діяльності прикордонного загону за тиждень", від 15.07.2016 року №341-КП "Про результати службового розслідування" та від 23.08.2016 року №417-КП "Про результати перевірки матеріалів справ про адміністративні правопорушення" у частині притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1

Представник відповідача у поданих запереченнях на адміністративний позов та в судовому засіданні позовних вимог не визнав та пояснив, що підставами притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військової дисципліни або громадського порядку. Керівництво Чернігівського прикордонного загону, накладаючи на позивача дисциплінарні стягнення діяло на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, зокрема, Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Вказав на те, що усі дисциплінарні стягнення, крім позбавлення військового звання, накладені на військовослужбовців і не скасовані до дня їх звільнення у запас чи відставку, втрачають чинність з дня звільнення. Просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Заслухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши письмові докази, суд приходить до висновку, що адміністративний позов підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 у період з травня 2005 року по 01 листопада 2016 року проходив військову службу за контрактом в органах державної прикордонної служби України на різних посадах, останнім часом на посаді першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч» ІІІ категорії (тип Б) у військовому званні капітан.

Згідно з пунктом 3 наказу начальника Чернігівського прикордонного загону від 11.02.2016 року №59-КП "Про результати службового розслідування" за невиконання вимог пункту 276 частини І Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 29.12.2009 року №1040, в частині не володіння обстановкою на ділянці відповідальності підрозділу та внаслідок невмілого керівництва підрозділом за різкої зміни обстановки, невчасного прийняття окремого рішення і не здійснення доповіді про обстановку, яка склалась на ділянці відповідальності начальнику прикордонного загону, першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч», капітана ОСОБА_1 наказано попередити про неповну службову відповідність. (а.с.35-38).

Відповідно до пункту 3 наказу начальника Чернігівського прикордонного загону від 23.05.2016 року №239-КП "Про результати оперативно-службової діяльності прикордонного загону за тиждень" за недотримання вимог п. 280 частини І Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 29.12.2009 року №1040, першому заступнику начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч», капітану ОСОБА_1 оголошено «догану» (а.с.39-40).

Пунктом 5 наказу начальника Чернігівського прикордонного загону від 15.07.2016 року №341-КП "Про результати службового розслідування" за порушення вимог п. 280 частини І Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 29.12.2009 року №1040, першому заступнику начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч», капітану ОСОБА_1 оголошено «догану» (а.с.41-43).

Пунктом 3 наказу т в. о. начальника Чернігівського прикордонного загону від 23.08.2016 року №417-КП "Про результати перевірки матеріалів справ про адміністративні правопорушення» за порушення вимог норм статей 263,283 Кодексу України про адміністративні правопорушення під час складання справ про адміністративні правопорушення першому заступнику начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч», капітану ОСОБА_1 оголошено догану «догану» (а.с.44-45).

Відповідно до наказу начальника Північного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України №216-ос від 23 вересня 2016 року капітана ОСОБА_1, першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч» ІІІ категорії (тип Б), звільнено з військової служби згідно пункту «и» ( у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 (із застосуванням чистини 8) статті 26 в запас, без права носіння військової форми одягу.

Наказом начальника Чернігівського прикордонного загону № 248-ос від 01 листопада 2016 року «По особовому складу» позивача виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення з 01 листопада 2016 року (а.с. 55).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд приходить до таких висновків.

Згідно з частиною першою статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частинами другою-четвертою статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини першої статті 19 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Водночас, підстави припинення контракту та звільнення військовослужбовців з військової служби наведені у статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" та згідно з частиною 6 цієї статті однією з підстав припинення контракту є звільнення у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (підпункт "и").

Разом з тим, сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" № 551 від 24.03.1999 року (з наступними змінами та доповненнями, далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).

Так, за приписами ст.ст.1, 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина третя статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Наведені норми Дисциплінарного статуту ЗСУ дають підстави дійти висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.

Як передбачає стаття 51 Дисциплінарного статуту ЗСУ на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Відповідно до вимог статтей 83-86 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Крім того, згідно зі статтями 84-86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та з метою належної організації проведення службових розслідувань в органах Державної прикордонної служби України та прийняття законних рішень за їх висновками, наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 р. N111 затверджена Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України (далі Інструкція № 111).

Згідно пункту 5 Інструкції № 111 рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.

Пунктами 17, 18 Інструкції №111 встановлено, що розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов'язків.

За результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов'язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку.

Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов'язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі начальника (командира), що вирішив накласти на особу дисциплінарне стягнення (пункт 28 Інструкції №111).

Згідно з пунктами 31, 32, 33 Інструкції № 111 дисциплінарне стягнення має бути накладене на військовослужбовця протягом місяця від дня закінчення службового розслідування. У цей період видається відповідний наказ начальника (командира) органу Державної прикордонної служби України про прийняте ним рішення.

Наказ (витяг з наказу в частині, що його стосується) про притягнення до відповідальності посадовою особою, визначеною в наказі, доводиться до відома особи (осіб) під розписку із зазначенням дати доведення.

Військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому начальнику або звернутися до суду у визначений законом строк.

Як вбачається з матеріалів адміністративної справи 22 січня 2016 року начальником Чернігівського прикордонного загону винесено наказ № 108 - АГ «Про призначення службового розслідування» з метою об'єктивного з'ясування причин та обставин порушення державного кордону невідомими особами на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Грем'яч», яке мало місце 22.01.2016 року (а.с. 128).

За висновком службового розслідування від 09.02.2016 року факт незаконного перетину державного кордону снігоходом на напрямку Запісоч'є (РФ) - Мурав'ї ( Україна) 22.01.2016 року підтвердився, а за невиконання у повному обсязі вимог пункту 276 частини 1 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби ДПСУ, першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч» капітана ОСОБА_1 група вважає за доцільне притягнути до дисциплінарної відповідальності (а.с. 66).

Дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність накладене на ОСОБА_1 наказом № 59-КП від 11 лютого 2016 року «Про результати службового розслідування», яким встановлено факт незаконного перетину державного кордону на напрямку Запісоч'є (РФ) - Мурав'ї ( Україна) 22.01.2016 року.

Позивача притягнули до дисциплінарної відповідальності за невиконання вимог пункту 276 частини І Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 29.12.2009 року № 1040 (далі Інструкція № 1040), в частині не володіння обстановкою на ділянці відповідальності підрозділу та внаслідок невмілого керівництва підрозділом за різкої зміни обстановки, невчасного прийняття окремого рішення і не здійснення доповіді про обстановку, яка склалася на ділянці відповідальності начальнику прикордонного загону.

Суд не приймає до уваги пояснення представника позивача про те, що ОСОБА_1 протиправно притягнуто до дисциплінарної відповідальності за пунктом 276 Інструкції № 1040, яка встановлює обов'язки для начальника відділу з огляду на наступне.

Пунктом 276 Інструкції № 1040 встановлено обов'язки начальника відділу, серед яких, зокрема, начальник відділу зобов'язаний: знати стан справ на дорученій ділянці кордону, у відділі та підпорядкованих підрозділах; ділові, морально-психологічні якості підпорядкованого о/с; техніку та озброєння, що у відділі, вміло керувати підрозділом; організовувати ОСД на ділянці відділу; прикордонний контроль у ППр, за різкої зміни обстановки вчасно приймати окремі рішення і доповідати про них начальникові прикордонного загону, окремого контрольно-пропускного пункту.

Разом з тим, згідно статті 278 Інструкції №1040 перший заступник начальника відділу відповідає за організацію і підтримання безперервного управління відділом та його структурними підрозділами, змінами прикордонних нарядів за готовність їх до дій та виконання ними завдань з охорони кордону та прикордонного контролю, морально-психологічний стан та стан дисципліни серед особового складу у безпосередньо підпорядкованих підрозділів.

Згідно з пунктом 280 вищевказаної Інструкції перший заступник начальника відділу, серед іншого, зобов'язаний у разі відсутності начальника відділу виконувати його обов'язки.

З наказу № 249-вв від 17 грудня 2015 року вбачається, що майору ОСОБА_6, начальнику відділу прикордонної служби «Грем'яч» ІІІ категорії (тип Б), надано щорічну основну відпустку терміном 37 календарних днів з 25 грудня 2015 року по 30 січня 2016 року (а.с. 153).

Наказом начальника Чернігівського прикордонного загону від 25.12.2015 року №253-вв внесено зміни та доповнення до наказу начальника Чернігівського прикордонного загону від 17.12.2015 року №249-вв: зокрема, майору ОСОБА_6, начальнику відділу прикордонної служби «Грем'яч» ІІІ категорії (тип Б) надано щорічну основну відпустку терміном 37 календарних днів з 26 грудня 2015 року по 31 січня 2016 року.

На період відсутності майора ОСОБА_6 організацію оперативно-службової діяльності здійснювати у відповідності до наказу Чернігівського прикордонного загону «Про затвердження Положень Чернігівського прикордонного загону та посадових інструкцій персоналу загону» від 12 листопада 2015 року №1690-АГ (а.с. 154).

З пояснень ОСОБА_1, наданих по факту незаконного перетину державного кордону, вбачається, що з 27.12.2015 року по 31.01.2016 року він виконував обов'язки начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч» у зв'язку з вибуттям майора ОСОБА_6 в чергову відпустку.

Згідно з посадовою інструкцією першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч» капітана ОСОБА_1 до обов'язків позивача відноситься у разі відсутності начальника відділу виконувати його обов'язки (крім завдань та функцій оперативно-розшукової діяльності) (а.с. 158-160).

Таким чином, з вищенаведеного слідує, що у період з 27 грудня 2015 року по 31 січня 2016 року ОСОБА_1 відповідно до пункту 280 Інструкції № 1040 та згідно зі своєю посадовою інструкцією виконував обов'язки начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч» у зв'язку з перебуванням майора ОСОБА_6 у щорічній основній відпустці, а тому позивача правомірно притягнули до дисциплінарної відповідальності у зв'язку з неналежним виконанням обов'язків начальника відділу, передбачених пунктом 276 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України.

На думку суду, під час розгляду справи та службовим розслідуванням вірно встановлено факт порушення вимог пункту 276 Інструкції № 1040 в частині не володіння обстановкою на ділянці відповідальності підрозділу та внаслідок невмілого керівництва підрозділом за різкої зміни обстановки, невчасного прийняття окремого рішення і не здійснення доповіді про обстановку, яка склалася на ділянці відповідальності начальнику прикордонного загону, що є дисциплінарним проступком, який став підставою для накладення на позивача дисциплінарного стягнення відповідно до статті 51 Дисциплінарного статуту ЗСУ.

З приводу притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності 15 липня 2016 року суд зазначає наступне.

Згідно з наказом начальника Чернігівського прикордонного загону № 817-АГ від 05 липня 2016 року «Про призначення службового розслідування» » в період з 22 по 24 червня 2016 року групою офіцерів Північного регіонального управління здійснено раптову перевірку окремих складових оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби «Грем'яч», в складі якої виявлено ряд недоліків, які суттєво впливають на стан оперативно-службової діяльності підрозділу. З метою об'єктивного з'ясування причин та обставин, які сприяли допущенню ряду недоліків, вказаних у звіті за результатами роботи на ділянці відділу прикордонної служби «Грем'яч» від 01.07.2016 року №Т/25-1964 та керуючись статтею 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ, наказано: групі офіцерів у складі заступника начальника штабу - начальника відділу прикордонної служби штабу майора Романюка О.Ю., старшого офіцера відділу прикордонного контролю штабу майора Кудрі І.М., начальника відділу інженерного облаштування державного кордону інженерно-технічного відділу майора Данилюка А.І., офіцера відділення продовольчого забезпечення відділу забезпечення лейтенанта Красільнікова І.С. провести службове розслідування (а.с. 130).

З висновку службового розслідування щодо перевірки інформації викладеної у звіті за результатами роботи на ділянці відділу прикордонної служби «Грем'яч» Чернігівського прикордонного загону групи ПнРУ на чолі з підполковником Вишнеським В.А., затвердженим начальником Чернігівського прикордонного загону 14 липня 2016 року вбачається, що на адресу Чернігівського прикордонного загону надійшло розпорядження начальника Північного регіонального управління від 01.07.2016 року №Т/25-1964 «Про результати роботи групи офіцерів» та звіт на 18 арк. В розпорядженні визначено: 1) звіт роздрукувати та встановленим чином облікувати; 2) вжити вичерпних заходів щодо удосконалення стану оперативно-службової діяльності з урахуванням виявлених недоліків; 3) за результатами перевірки прийняти рішення по посадовим особам, які допустили упущення та прорахунки в ОСД.

З висновку службового розслідування слідує, що ряд недоліків, виявлених в оперативно-службовій діяльності прикордонної служби «Грем'яч» Чернігівського прикордонного загону знайшли своє підтвердження. Дані факти стали можливими внаслідок: низького рівня організації оперативно-службової діяльності на ділянці відділу прикордонної служби відповідно до визначених завдань майором ОСОБА_6; неякісної організації оперативно-службової діяльності та підтримання безперервного управління відділом прикордонної служби капітаном ОСОБА_1; низького рівня організації служби прикордонних нарядів СПНППр старшим прапорщиком ОСОБА_12.; невиконання відомчих стандартів культури спілкування з боку прапорщика ОСОБА_13; низького рівня підготовки персоналу, не знання функціональних обов'язків, положень КУпАП щодо строків та порядку адміністративного затримання, складання відповідних документів; не знання та не вміння діяти за ввідними; втрати контролю з боку керівництва відділу за обстановкою в пункті пропуску, формального проведення перевірок в пункті пропуску.

Враховуючи вищевикладене, група рахує за доцільне, серед іншого, за порушення вимог пункту 280 розділу ІІ частини І Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 29.12.2009 року №1040, що виразилось у неналежній організації контролю за службою прикордонних нарядів, службовою діяльністю дільничних інспекторів прикордонної служби, неякісному керівництві та координації роботи центру управління службою, несвоєчасного внесення коректив в окремі питання проведення безпосередньої підготовки першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч» капітана ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності правами начальника прикордонного загону (а.с. 79-95).

13 липня 2016 року у ОСОБА_1 з приводу оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служи «Грем'яч» були відібрані пояснення (а.с. 96).

Наказом № 341-КП від 15 липня 2016 року «Про результати службового розслідування» за порушення вимог пункту 280 розділу ІІ частини І Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 29.12.2009 року № 1040 першому заступнику начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч» капітану ОСОБА_1 оголошено догану.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що притягаючи до дисциплінарної відповідальності позивача 15.07.2016 року, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Дисциплінарним статутом ЗСУ.

Разом з тим, суд вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню наказ Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №239-КП від 23 травня 2016 року "Про результати оперативно-службової діяльності прикордонного загону за тиждень" в частині накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді догани з огляду на наступне.

Так, згідно частини 3 статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина третя статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

З оскаржуваного наказу № 239 - КП від 23 травня 2016 року слідує, що в період з 13.05.2016 року по 20.05.2016 року обстановка на ділянці відповідальності Чернігівського прикордонного загону залишалась динамічною, контрольованою. Прикордонний загін продовжив виконання завдань, визначених Головою служби, Колегіями Держприкордонслужби України та Північного регіонального управління, спрямовуючи основні зусилля на забезпечення безпеки на державному кордоні, підвищення якості служби та мотивації персоналу на виконання завдань. В ході реалізації визначених завдань підрозділами охорони державного кордону досягнуто позитивних результатів оперативно-службової діяльності, персонал неодноразово демонстрував пильність та професіоналізм під час несення служби. З метою стимулювання персоналу на якісне виконання завдань з охорони державного кордону, сумлінне виконання обов'язків, високий професіоналізм, старанність та ініціативу, проявлену під час виконання завдань з охорони державного кордону прапорщика ОСОБА_14 нагороджено грамотою, оголошено подяки ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18; знято стягнення «догана» підполковника Білоуса В.М.

Водночас, пунктом 3 вищевказаного наказу за недотримання вимог пункту 280 ч. 1 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 29.12.2009 року № 1040 першому заступнику начальника впс «Грем'яч» капітану ОСОБА_1 оголошено догану.

Аналізуючи оскаржуваний наказ, суд зазначає, що за своєю суттю він є заохочувальний, оскільки сімох військовослужбовців за високий професіоналізм, старанність та ініціативу, проявлену під час виконання завдань з охорони державного кордону було заохочено. При цьому, лише одного позивача цим же наказом притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Так, у наказі № 239-КП від 23 травня 2016 року не вказано, коли і яке правопорушення вчинив ОСОБА_1, не зазначені обставини вчинення дисциплінарного проступку, якщо такий мав місце. Посилання у резолютивній частині наказу на недотримання ОСОБА_1 пункту 280 Інструкції № 1040 є некоректним, оскільки даний пункт передбачає усі без винятку обов'язки, які покладені на першого заступника начальника відділу. Начальник Чернігівського прикордонного загону при винесенні оскаржуваного наказу не міг врахувати характер та обставини скоєння правопорушення, ступінь вини ОСОБА_1 тощо, оскільки констатуюча частина наказу не містить підстав та обґрунтування для накладення на позивача стягнення у вигляді догани.

Відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Представник відповідача у судовому засіданні не зміг пояснити, які саме обов'язки, перелічені пунктом 280 Інструкції № 1040 не виконав позивач, і коли таке невиконання мало місце.

Суд не приймає до уваги посилання представника відповідача на те, що ОСОБА_1 20 травня 2016 року дав пояснення згідно яких визнав свою вину у прорахунках в оперативно-службовій діяльності, оскільки воно не конкретизоване, не можливо встановити, яких саме подій та фактів стосується вказане пояснення. Крім того, у вказаних поясненнях ОСОБА_1 стверджує, що тимчасово виконував обов'язки начальника відділу прикордонної служби, тоді як оскаржуваним наказом його притягнули до дисциплінарної відповідальності за невиконання обов'язків першого заступника начальника відділу (а.с. 54).

Таким чином, враховуючи вищевикладене, відповідач не довів належними та допустимими доказами правомірність винесення наказу № 239-КП від 23 травня 2016 року в частині оголошення догани ОСОБА_1, а тому вказаний наказ в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності слід визнати протиправним та скасувати.

З матеріалів справи вбачається, що пунктом 3 наказу тимчасово виконуючого обов'язки начальника Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 23 серпня 2016 року №417-КП "Про результати перевірки матеріалів справ про адміністративні правопорушення" ОСОБА_1 оголошено догану.

Однак, суд вважає, що притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани відбулось без законних на те підстав, з огляду на таке.

В оскаржуваному наказі зазначено, що проведеною перевіркою відділом по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу прикордонного загону справ про адміністративні правопорушення, складених протягом липня 2016 року військовослужбовцями підрозділів Чернігівського прикордонного загону, виявлено ряд порушень вимог нормативно-правових актів України та керівних розпоряджень Держприкордонслужби України. Зокрема у відділі прикордонної служби «Грем'яч» характерні наступні недоліки:

справа від 24.07.2016 року за ст. 202 КУпАП відносно громадянина Російської Федерації ОСОБА_5, в постанові про накладення адміністративного стягнення відсутній підпис уповноваженої особи, яка винесла постанову. Розгляд справи здійснив перший заступник начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч» капітан ОСОБА_1;

справа від 25.07.2016 року за ст. 202 КУпАП відносно громадянки Російської Федерації ОСОБА_21, в постанові про накладення адміністративного стягнення невірно зазначено дату набрання законної сили постанови, дата винесення 25.07.2016 року, дата набрання законної сили 05.08.2016 року, хоча повинна бути 04.08.2016 року. Постанову виніс перший заступник начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч» капітан ОСОБА_1

Згідно з пунктом 3 вищезазначеного наказу за порушення норм статей 263, 283 КУпАП під час складання справ про адміністративні правопорушення позивачу оголошено догану.

Стаття 263 КУпАП регулює строки адміністративного затримання, а саме частиною 1 вказаної статті визначено, що адміністративне затримання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, може тривати не більш як три години.

З пояснень представника відповідача слідує, що недотримання статті 263 КУпАП стосується не позивача, а інших військовослужбовців Державної прикордонної служби, які були притягнуті до дисциплінарної відповідальності поряд з ОСОБА_1 наказом від 23 серпня 2016 року №417-КП "Про результати перевірки матеріалів справ про адміністративні правопорушення". А позивач порушив лише статтю 283 КУпАП, оскільки, будучи тимчасово-виконуючим обов'язки начальника відділу, 24.07.2016 року не підписав постанову про накладення адміністративного стягнення на громадянина ОСОБА_5

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 283 КУпАП розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову по справі. Постанова виконавчого органу сільської, селищної, міської ради по справі про адміністративне правопорушення приймається у формі рішення.

Постанова повинна містити:

найменування органу (прізвище, ім'я та по батькові, посада посадової особи), який виніс постанову;

дату розгляду справи;

відомості про особу, стосовно якої розглядається справа (прізвище, ім'я та по батькові (за наявності), дата народження, місце проживання чи перебування;

опис обставин, установлених під час розгляду справи;

зазначення нормативного акта, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення;

прийняте у справі рішення.

Постанова по справі про адміністративне правопорушення підписується посадовою особою, яка розглянула справу, а постанова колегіального органу - головуючим на засіданні і секретарем цього органу (ч. 9 ст. 283 КУпАП).

Порядок оформлення, розгляду та обліку матеріалів про адміністративні правопорушення, протидію яким віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України, визначений Інструкцією з оформлення посадовими особами Державної прикордонної служби України матеріалів справ про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 18.09.2013 року N 898, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09 жовтня 2013 р. за N 1729/24261 (далі Інструкція № 898).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 898 від імені Держприкордонслужби розглядати справи про адміністративні правопорушення та накладати адміністративні стягнення мають право:

начальники органів охорони державного кордону та Морської охорони та їх заступники;

керівники підрозділів органів охорони державного кордону та Морської охорони, які безпосередньо виконують завдання з охорони державного кордону України.

Згідно пункту 4.3 вказаної Інструкції розглянувши справу про адміністративне правопорушення, уповноважені посадові особи, визначені пунктом 2.3 розділу II цієї Інструкції, приймають рішення у справі, яке оформлюється постановою про накладення адміністративного стягнення та постановою про закриття справи про адміністративне правопорушення.

Постанова підписується посадовою особою, уповноваженою розглядати справи про адміністративні правопорушення, та скріплюється печаткою відповідного органу (підрозділу) охорони державного кордону (пункт 4.6 Інструкції № 898).

З вищевикладеного слідує, що розглядати справи про адміністративні правопорушення та накладати адміністративні стягнення має право керівник підрозділу органу охорони державного кордону, а в даному випадку - начальник відділу прикордонної служби «Грем'яч» майор ОСОБА_6

В судовому засіданні ОСОБА_1 пояснив, що 24.07.2016 року він не був тією уповноваженою особою, яка повинна була підписати постанову про накладення адміністративного стягнення на громадянина Російської Федерації ОСОБА_5 Зокрема, 24.07.2016 року він виконував обов'язки за своєю посадою - першого заступника начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч». Справу про адміністративне правопорушення ОСОБА_5 розглядав не він, а постанова про накладення адміністративного стягнення № 011564 від 24 липня 2016 року написана не ним та не його почерком (а.с. 63). Натомість, його притягнули до дисциплінарної відповідальності за дії, яких він не вчиняв, оскільки не був виконуючим обов'язки начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч» у період з 24.07.2016 по 25.07.2016 року.

Суд погоджується з доводами позивача, оскільки з наказу № 130-вв від 22 липня 2016 року, наданого представником відповідача на вимогу суду, слідує, що майор ОСОБА_6, начальник відділу прикордонної служби «Грем'яч» ІІІ категорії (тип Б), вибував у службове відрядження до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України м. Житомир для участі в кадровій колегії строком на 2 дні, з 21 липня 2016 року.

Разом з тим, на вимогу суду надати належні докази того, що начальник відділу прикордонної служби «Грем'яч» майор ОСОБА_6 був відсутній на робочому місці 24.07.2016 року та 25.07.2016 року, відповідач жодних доказів не надав.

Оскільки, згідно пункту 280 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України перший заступник начальника відділу зобов'язаний виконувати обов'язки начальника відділу у разі його відсутності, а представник відповідача на вимогу суду не надав жодних доказів відсутності на робочому місці начальника відділу прикордонної служби «Грем'яч» майора ОСОБА_6 24.07.2016 року та 25.07.2016 року, то суд вказує на те, що ОСОБА_1 не був тією уповноваженою особою, яка повинна була ставити підпис у постанові про накладення адміністративного стягнення на громадянина ОСОБА_5

Таким чином, аналізуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що тимчасово виконуючий обов'язки начальника Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, притягуючи позивача до дисциплінарної відповідальності наказом від 23 серпня 2016 року №417-КП діяв протиправно, необґрунтовано та без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), а тому наказ Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 23 серпня 2016 року № 417- КП "Про результати перевірки матеріалів справ про адміністративні правопорушення" є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Суд не приймає до уваги пояснення представника відповідача про те, що усі дисциплінарні стягнення, крім позбавлення військового звання, накладені на військовослужбовців і не скасовані до дня їх звільнення у запас чи відставку, втрачають чинність з дня звільнення (а отже і відсутній предмет спору в даній адміністративній справі, оскільки позивач був звільнений та виключений зі списків особового складу з 01.11.2016 року) з огляду на таке.

Відповідно до положень ст.55 Конституції України держава кожному гарантує право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної власності, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Згідно з ч.4 ст.6 Кодексу адміністративного судочинства України, ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в адміністративному суді, до підсудності якого вона віднесена цим Кодексом.

Суд зазначає, що у разі визнання незаконним (протиправним) правового акту індивідуальної дії, спірний акт не породжує жодних правових наслідків від моменту його прийняття. Вирішуючи спір по суті, суд дійшов висновку, що накази відповідача № 239-КП від 23 травня 2016 року та № 417- КП від 23 серпня 2016 року в частині накладення на позивача дисциплінарних стягнень є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, а отже оскаржувані накази відносно позивача не діють з моменту їх прийняття (не породжують жодних правових наслідків). Тому, відмінність між встановленою судом протиправністю індивідуального акта (дисциплінарного стягнення) та нечинністю дисциплінарного стягнення (після звільнення військовослужбовця у запас чи відставку) полягає у моменті втрати чинності такого акта, а відповідно безпосередньо впливає на законні права та інтереси особи, яка звертається до суду за їх захистом.

Керуючись частинами третьою та сьомою статті 160, статтями 162, 163 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України", суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 239-КП від 23 травня 2016 року "Про результати оперативно-службової діяльності прикордонного загону за тиждень" в частині накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді догани.

Визнати протиправним та скасувати наказ Чернігівського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 23 серпня 2016 року № 417- КП "Про результати перевірки матеріалів справ про адміністративні правопорушення" в частині накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді догани.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Львівського апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд. Апеляційна скарга на постанову суду подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови, повний текст якої буде виготовлено 27 лютого 2017 року. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Львівського апеляційного адміністративного суду.

Головуючий-суддя Т.М. Димарчук