Ухвала суду № 64956823, 22.02.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/4037/16

Категорія: 11.2 Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К. С.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: судді доповідача - головуючого - Шляхтицького О.І.,

суддів: Запорожана Д.В., Романішина В.Л.,

при секретарі - Ханділян Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_2, прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_3 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2016 року у справі за адміністративним позовом прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_2, прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_3 до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Одеської області та адвоката ОСОБА_4 про визнання протиправним та скасування пункту 2 рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури №VI-008/2016 від 10.06.2016 року, яким задоволено скаргу адвоката ОСОБА_4, зобов'язати Вищу кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури залишити скаргу ОСОБА_4 без задоволення, а рішення Дисциплінарної палати КДКА Одеської області від 26.01.2016 року без змін, -

ВСТАНОВИЛА:

У серпні 2016 року прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_2 та прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_3 звернулись з вищевказаним адміністративним позовом.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що відповідачем було протиправно прийняте оскаржуване рішення, оскільки адвокатом ОСОБА_4 були порушені вимоги Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Правила адвокатської етики при розгляді кримінальної справи у Приморському районному суді м. Одеси, а тому рішення ДП КДКА Одеської області від 26.01.2016 року є законним та ґрунтовним.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2016 року у задоволенні позовних вимог прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_2, прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_3 до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Одеської області та адвоката ОСОБА_4 про визнання протиправним та скасування пункту 2 рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури №VI-008/2016 від 10.06.2016 року, яким задоволено скаргу адвоката ОСОБА_4, зобов'язати Вищу кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури залишити скаргу ОСОБА_4 без задоволення, а рішення Дисциплінарної палати КДКА Одеської області від 26.01.2016 року без змін - відмовлено повністю.

Не погоджуючись з даною постановою суду прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_2 та прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_3 подали апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, невідповідністю висновків суду обставинам справи, у зв'язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує увагу на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуємого судового рішення:

- судом першої інстанції не надано оцінки висловлюванням адвоката і його поведінки в суді, під час якої він, не маючи жодної законної підстави, постійно порочить честь та гідність працівників органів прокуратури, стверджує, що вони вчинили злочин і "кришують" злочинців.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Суд першої інстанції встановив, що відповідач - Вища кваліфікаційна комісія адвокатури України, відповідно до ст.14 Закону України «Про адвокатуру», п.2 Положення про ВККА, затвердженого Указом Президента України від 05.05.1993 року №155/93 є спеціальним органом державної влади та згідно положень ст.14 цього ж Закону та п.10 Положення розглядає скарги на рішення Кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури та скарги на дії її посадових осіб та членів, а тому, на підставі ст.55 Конституції України, п.1 ч.2 ст.17, ст.104 КАС України вказані позовні вимоги підвідомчі судам адміністративної юрисдикції та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

Прокурорами відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Одеської області ОСОБА_2 і ОСОБА_3 26.11.2015 року подано скаргу до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області на неправомірні дії адвоката ОСОБА_4 та порушення стосовно нього дисциплінарної справи. Пізніше, 22.01.2016 прокурорами подано доповнення до своєї скарги. Підставою для звернення зі скаргою на неправомірні дії адвоката стало наступне.

У провадженні колегії суддів Приморського районного суду м.Одеси Попревича В.М., Коваленко В.М., Гаєвої Л.В. перебуває обвинувальний акт, який складено у кримінальному провадженні № 12015160000000197 від 17.03.2015, за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч.2 ст.149 КК України. Державне обвинувачення підтримує прокуратура Одеської області. На даний час згідно з обраним судом порядком дослідження доказів проводиться допит потерпілих.

Досудовим розслідуванням установлено, що впродовж січня-березня 2015 року ОСОБА_5, маючи умисел на здійснення вербування людини з метою подальшого переміщення за межі України до Республіки Туреччини для сексуальної експлуатації за грошову винагороду, підшукала раніше їй незнайомих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 У ході зустрічі з дівчатами, дізнавшись про те, що вони перебувають у скрутному матеріальному становищі, скориставшись уразливим станом останніх, запропонувала їм роботу повіями на території Туреччини за 25 доларів США за одне задоволення статевої пристрасті, з яких ОСОБА_5 буде отримувати половину заробітку, на що останні погодилися.

У судовому засіданні, що відбулося 16.11.2015, захисником обвинуваченої - адвокатом ОСОБА_4 заявлено клопотання про відвід прокурора, який приймає участь у судових засіданнях - ОСОБА_2

Водночас, в обґрунтування своїх доводів захисник повідомив суду, що прокурором Купріною І.В. (далі - дослівно з тексту заяви про відвід) упродовж січня-серпня 2015 року спільно з окремими співробітниками ГУ МВС України в Одеській області були вчинені суспільно небезпечні діяння під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12015160000000197 від 17.03.2015 стосовно ОСОБА_5 за ч.2 ст.149 КК України, які призвели до заподіяння ОСОБА_5 майнової та моральної шкоди. Вищевикладені обставини підтверджуються доказами з кримінального провадження № 42015160000000306 від 25.05.2015, яке розслідується слідчим з особливо важких справ першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області за ознаками ч.2 ст.364 КК України.

Крім того захисником повідомлено про те, що ним в інтересах ОСОБА_5 подано позов в рамках кримінального провадження № 42015160000000306 від 25.05.2015 року до працівників ГУ МВС України в Одеській області та процесуальних керівників у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_5 - прокурорів відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення прокуратури області ОСОБА_2 і ОСОБА_3 та начальника зазначеного відділу ОСОБА_1 про стягнення матеріальної і моральної шкоди.

На запитання прокурора та суду, чим підтверджуються його висловлювання на адресу прокурора, захисник ніяких доказів не надав, у зв'язку з чим, захиснику обвинуваченої - адвокату ОСОБА_4 відмовлено в задоволенні заяви про відвід прокурора ОСОБА_2 у зв'язку з її необґрунтованістю.

Додатково 05.11.2015 року адвокатом ОСОБА_4 подано до канцелярії Приморського районного суду м. Одеси виправдувальний акт у кримінальному провадженні №12015160000000197 від 17.03.2015 стосовно ОСОБА_5, підозрюваної (з оригіналу) за ч.2 ст.149 КК України, до якого додано низку документів, у тому числі заяви про відвід прокурорів ОСОБА_2 та ОСОБА_3, позовну заяву до них і копії звернень до народних депутатів України.

Водночас, позивачі вважають, що текст вищевказаних документів містить в собі неправдиву, безпідставну та відверто брехливу інформацію щодо причетності працівників прокуратури області до вчинення суспільно небезпечних діянь і заподіяння обвинуваченій матеріальної та моральної шкоди.

Так, у виправдувальному акті захисника мають місце твердження про скоєння ОСОБА_2 і ОСОБА_3 посадового злочину та "кришування" ними злочинців (аркуш 8, абзаци 4, 6): «Зі змісту матеріалів кримінального провадження №42015160000000306 від 25.05.2015 року видно, що організована злочинна група у складі: співробітників ВБЗПТЛ ОСОБА_15, ОСОБА_8, слідчих ОСОБА_9, ОСОБА_14, за «підтримкою і кришуванням» співробітників прокуратури Одеської області ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_1, зловоюиваючи слуо/сбовими повноваженнями, сфальсифікували докази у к/п №12015160000000197 та здійснили підбурювання (провокацію) злочину.

Зазначеними суспільно небезпечними діяннями, які були вчинені спільними діями злочинної групи у складі:ОСОБА_15, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_1, потерпілій ОСОБА_5 заподіяно майнову шкоду...».

Водночас, з інформації слідчого в особливо важких справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області Сментини О.В. вбачається (на той час), що першим слідчим відділом слідчого управління прокуратури Одеської області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42015160000000306 від 26.05.2015 стосовно окремих співробітників ГУ МВС України в Одеській області за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Працівники прокуратури Одеської області взагалі не фігурують у зазначеному провадженні, слідчим не викликалися і не допитувалися, ніякого відношення до нього взагалі не мають.

Отже, на думку позивачів, твердження адвоката про скоєння працівниками прокуратури злочинів, є грубим порушенням норм Конституції України (ст.62), Кримінального процесуального кодексу України (п.п.13,14 ч. 1 ст.3, ст.17 (презумпція невинуватості), ст.36 (повноваження прокурора), ст.47 («Захисник зобов'язаний використовувати засоби захисту, передбачені Кодексом та іншими законами України...», а не розповсюджувати завідомо неправдиву, недостовірну інформацію), 276-278 (підстави, зміст та вручення повідомлення про підозру), 373-374 (судове рішення), Закону України «Про прокуратуру», відповідно до положень яких твердження про скоєння особою суспільно небезпечного діяння є прерогативою суду, а не захисника обвинуваченого у кримінальному провадженні.

Кримінальне провадження №42015160000000306 від 26.05.2015 року, що розпочато стосовно окремих співробітників відділу з боротьби з протидії торгівлі людьми ОМУ ГУМВС України в Одеській області, закрито постановою слідчого від 29.04.2016 року у зв'язку з відсутністю в діях працівників міліції складу злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

З постанови слідчого вбачається, що «до матеріалів кримінального провадження долучено довідку за результатами опитування з використанням поліграфа, відповідно якої підтверджується факт зайняття ОСОБА_5 у тому числі сутенерством, що остання під час допиту категорично заперечувала, а тому показання ОСОБА_5 стосовно окремих працівників відділу боротьби з протидії торгівлі людьми ОМУ ГУМВС України в Одеській області слідство оцінює критично, як такі, що не відповідають дійсності.».

26.01.2016 року рішенням дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області за наслідками розгляду звернень прокурорів відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_3 та ОСОБА_2 від 26.11.2015 року та від 22.01.2016 року відносно адвоката ОСОБА_4, було порушено дисциплінарну справу.

Не погоджуючись з рішенням ДП КДКА Одеської області, адвокат ОСОБА_4 звернувся зі скаргою до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури щодо скасування зазначеного рішення ДП КДКА Одеської області про порушення дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_4

10.06.2016 року рішенням Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури № УІ-008/2016 за результатом розгляду скарг Адвоката на протиправні дії КДКА Одеської області при розгляді звернень прокурорів відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_3 та ОСОБА_2 від 26.11.2015 року і від 22.01.2016 року відносно адвоката ОСОБА_4 та на рішення дисциплінарної палати КДКА Одеської області від 26.01.2016 року було, зокрема, вирішено: Скарги адвоката ОСОБА_4 па дії кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області при розгляді скарги прокурорів відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_3 та ОСОБА_2 від 26.11.2015 року і від 22.01.2016 року залишити без задоволення; Скаргу адвоката ОСОБА_4 на рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 26.01.2016 року про порушення дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_4 - задовольнити. Скасувати рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 26.01.2016 року і постановити нове рішення про відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_4.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржене рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури №VI-008/2016 від 10.06.2016 року прийнято з урахуванням головного принципу діяльності адвокатури України - принципу верховенства права особи, визначеному ст.9 Конституції України.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71 КАС України, Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»

За змістом приписів ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Згідно ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

На піставі п.с) ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчинені кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати правову допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Така ж гарантія закріплена в положеннях ст.59 Конституції України, яка гарантує кожній особі право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника. Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура.

За правилами ч.1 ст.2 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» складають адвокати України, які мають право здійснювати адвокатську діяльність.

Згідно положень ч.1 ст.4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів.

За змістом приписів ч.2 ст.5 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» держава створює належні умови для діяльності адвокатури та забезпечує дотримання гарантій адвокатської діяльності.

Статтею ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначені гарантії адвокатської діяльності, які повинні забезпечуватись державою, до них саме віднесені: п.1 ч.1 ст.23 - забороняються будь-які втручання і перешкоди в здійсненню адвокатської діяльності; п.11 ч.1 ст.23 - забороняється втручання у правову позицію адвоката; п.17 ч.1 ст.23 - дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється в особливому порядку.

Тільки при забезпечені державою Україна, в тому числі зазначених вище гарантій адвокатської діяльності, можна казати, що особі забезпечено право на незалежний правовий захист, тобто дотримано його право на це у розумінні положень п.с) ч.3 ст.6 Конвенції.

В ході судового розгляду встановлено, що позивачі по цій справі прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_2, прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_3 підтримували (та підтримують на даний час) державне обвинувачення у справі №522/12410/15-к за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч.2 ст.149 КК України, захист прав якої здійснює адвокат ОСОБА_4

30.11.2015 року до КДКА Одеської області від Ради адвокатів Одеської області надійшов лист прокурорів відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_3 та ОСОБА_2 від 26.11.2015 року щодо дій адвоката ОСОБА_4 з проханням про застосування заходів дисциплінарного впливу до адвоката з приводу того, що 16.11.2015 року, під час судового розгляду Приморським районним судом м. Одеси кримінальної справи №522/12410/15-к по обвинуваченню ОСОБА_5, адвокат ОСОБА_4 заявив суду відвід прокурору, заявив суду клопотання про приєднання до матеріалів справи письмові докази, в тому числі, позовну заяву своєї підзахисної з вимогами до прокурора про стягнення матеріальної і моральної шкоди, подану у кримінальному провадженні №42015160000000306 від 25.05.2015 року, порушеному за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, в якому ОСОБА_5 визнано потерпілою і до участі в якій в якості представника потерпілої допущено адвоката ОСОБА_4 та у якій станом на 21.11.2015 року, як зазначають прокурори у своєму зверненні, досудове розслідування триває, намагаючись таким чином затягнути судовий розгляд кримінальної справи; подав суду Виправдувальний акт стосовно своєї підзахисної ОСОБА_5, копію депутатського звернення Народного депутата України ОСОБА_12 до ГПУ в інтересах ОСОБА_5, текст яких містить неправдиву інформацію про працівників прокуратури області про вчинення суспільно небезпечних діянь стосовно ОСОБА_5 та заподіяння їй матеріальної та моральної шкоди; та в серпні 2015 року у цій же справі подав, в порушення вимог ч.2 ст.392 КПК України, апеляційну скаргу на ухвалу суду від 26.08.2015 року про обрання ОСОБА_5 запобіжного заходу, за наслідками розгляду якої апеляційним судом Одеської області відмовлено у відкритті апеляційного провадження, і така поведінка адвоката суперечить Правилам адвокатської етики і Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Посилаючись на недотримання адвокатом ОСОБА_4 вимог статей 11,12,43,45 Правил адвокатської етики, прокурори відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_3 та ОСОБА_2 в листі від 26.11.2015 року вказують, що зазначена поведінка адвоката ставить під сумнів можливість адвоката виконувати професійні обов'язки, суттєво порушує інтереси його клієнтів, що є підставою для притягнення адвоката ОСОБА_4 до дисциплінарної відповідальності.

Водночас, скаржники у той же час продовжували перебувати на службі в органах прокуратури України та підтримувати державне обвинувачення у кримінальній справі №522/12410/15-к, яка розглядалась Приморським районним судом м.Одеси та скарга була оформлена на бланку Прокуратури Одеської області і мала вихідний реєстраційний номер цього органу, що свідчить про те, що вказана скарга була подана не фізичними особами, права яких нібито порушив адвокат ОСОБА_4, а прокурорами при здійсненні ними процесуальних функцій по підтриманню державного обвинувачення у кримінальній справі.

Колегія суддів погоджується з висновком, що подаючи власне звернення від 26.11.2015 року скаржники могли використовувати його, як захід тиску на адвоката у зв'язку із здійсненням ним адвокатської діяльності в рамках кримінальної справи №522/14210/15-к викладеним в оскаржуваному рішенні Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури №VI-008/2016 від 10.06.2016 року.

Скарга позивачів по цій справі від 26.11.2015 року має всі ознаки офіційного документу органів прокуратури України (бланк, вихідний номер), в якому ставиться питання про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за його правову позицію щодо поданої ним заяви про відвід прокурорів від розгляду кримінальної справи.

Поза увагою ДП КДКА в Одеській області залишилась та обставина, що згідно гарантій адвокатської діяльності, які гарантує держава Україна, є заборона внесення подання слідчим, прокурором, а також винесення окремої ухвали (постанови) суду щодо правової позиції адвоката у справі (п.10 ч.1 ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

На вказану правову позицію також звертає увагу Верховний суд України у своїй постанові від 06.09.2016 року по справі №21-966а16 (номер рішення у ЄДРСР - 61718460).

У зазначеному судовому рішенні зазначено, зокрема, що із системного, сутнісного та цільового підходу до розуміння зазначених конституційних положень та положень профільного (базового) законодавчого акта, який визначає статус, мету, завдання та функції адвокатури, убачається, що адвокатура як інституція та її діяльність в аспекті забезпечення реалізації конституційного права особи на правову допомогу набуває певних особливих властивостей суб'єкта публічних відносин. Ця властивість адвокатури увиразнюється (посилюється) метою її служіння суспільному інтересу шляхом надання своєчасної і належної правової допомоги у поєднанні з виконанням делегованих їй державою окремих владних повноважень. У контексті сказаного має значення й особливий характер адвокатської професії, представники якої є учасниками творення правосуддя, у зв'язку з чим користуються, зокрема, правом участі у суді як захисники чи представники та імунітетом від судового переслідування за свої виступи в залі суду (стаття 23 Закону № 5076-VI).

Згідно положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

За змістом приписів ч.4 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що за вказаною обставиною не можливо було відкривати дисциплінарне провадження відносно адвоката ОСОБА_4

До того ж слід врахувати ту обставину, що, прийнявши своє рішення про відкриття дисциплінарного провадження відносно адвоката ОСОБА_4 від 26.01.2016 року, ДП КДКА в Одеській області фактично порушило принципи здійснення адвокатської діяльності, визначені ч.1 ст.4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» в частині незалежності адвоката при здійсненні ним захисту підсудної ОСОБА_5 у кримінальній справі №522/14210/15-к, оскільки за наявності порушеного дисциплінарного провадження адвокат буде залежати від волі скаржників, які продовжують підтримувати державне обвинувачення по цій же кримінальній справі.

Вказана ситуація є порушенням прав підсудної ОСОБА_5, гарантованих їй державою Україна, визначених у ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, в частині забезпечення права на справедливий розгляд справи судом у формі забезпечення її права на захист від висунутих обвинувачень за допомогою незалежного захисника (адвоката), якого особа вибирає на власний розсуд, а це, на думку суду, є неприпустимим.

Таким чином колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржене рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури №VI-008/2016 від 10.06.2016 року прийнято з урахуванням головного принципу діяльності адвокатури України - принципу верховенства права особи, визначеному ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», ч.1 ст.4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», в даному випадку мова йде про право підсудної ОСОБА_5, оскільки ним було відновлено незалежність адвоката ОСОБА_4 при подальшому захисті прав підсудної ОСОБА_5 в рамках розгляду кримінальної справи №522/14210/15-к, як складової частини поняття права особи на справедливий розгляд її справи судом, гарантованого підсудній ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року.

Відповідно до ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Стосовно доводів апелянта, що судом першої інстанції не надано оцінки висловлюванням адвоката і його поведінки в суді, під час якої він, не маючи жодної законної підстави, постійно порочить честь та гідність працівників органів прокуратури, стверджує, що вони вчинили злочин і "кришують" злочинців колегія суддів зазначає, що позовні вимоги у цій справі направлені не на захист ділової репутації, а на оспорення правомірності дій суб'єкта владних повноважень.

Розгляд такого спору, на думку колегії суддів, не позбавляє позивачів права на звернення також і до суду цивільної юрисдикції з позовом про захист їх ділової репутації.

Крім того, пунктом 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 лютого 2009 року №1 "Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи" встановлено, що не є предметом судового захисту оціночні судження, думки, переконання, критична оцінка певних фактів і недоліків, які, будучи вираженням суб'єктивної думки і поглядів відповідача, не можна перевірити на предмет їх відповідності дійсності (на відміну від перевірки істинності фактів) і спростувати, що відповідає прецендентній судовій практиці Європейського суду з прав людини при тлумаченні положень статті 10 Конвенції.

Отже, оскільки інформація, повідомлена адвокатом ОСОБА_4, не відноситься до публічної інформації та має характер оціночного судження, вона не є предметом судового захисту.

Аналогічна правова позиція викладена в ухвалі Вищого адміністративного суду від 19 вересня 2016 року, № судового рішення 61480886.

Крім того, апеляційний суд зазначає, що Рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_13 про офіційне тлумачення положення частини першої статті 7 Цивільного кодексу Української РСР (справа про поширення відомостей) від 10 квітня 2003 року N 8-рп/2003 визначено, що звернення громадян до правоохоронного органу, що містить певні відомості про недодержання законів посадовими або службовими особами передаються не з метою доведення таких відомостей до громадськості чи окремих громадян, а з метою їх перевірки уповноваженими на це законом іншими посадовими особами.

Також, у рішенні Європейського суду з прав людини «Сірик проти України» (Заява № 6428/07) від 31 березня 2011 року зазначено, що громадяни повинні мати можливість повідомляти компетентних посадових осіб держави про поведінку державних службовців, яка їм видасться неправомірною або незаконною.

Інші доводи апеляційної скарги ґрунтуються на суб'єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів, а також на невірному тлумаченні норм матеріального права. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_2, прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_3 є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Судові витрати розподіляються відповідно до приписів ч.1 ст.94 КАС України.

Керуючись ч. 1 ст. 195, 196, п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200, п. 1 ч. 1 ст. 205, ст. 206, ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_2, прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_3 залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2016 року у справі № 815/4037/16 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення судового рішення у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Дата складення у повному обсязі і підписання рішення суду - 27 лютого 2017 року.

Головуючий: О.І. Шляхтицький

Суддя: Д.В. Запорожан

Суддя: В.Л. Романішин