Ухвала суду № 64952817, 22.02.2017, Вінницький апеляційний адміністративний суд

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/1337/16-а Головуючий у 1-й інстанції: Воробйова Інна Анатоліївна

Суддя-доповідач: Сушко О.О.

22 лютого 2017 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сушка О.О.

суддів: Смілянця Е. С. Залімського І. Г. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Томашук А.В.,

представників позивача: Богословського С.В., Горохівської О.А., Горохівського В.М.

представника відповідача: Кирилюка Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Вінницькій області на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2016 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційна будівельно-сервісна компанія" до Департаменту Державної архітектурно-будівельна інспекції України у Вінницькій області, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ФОП ОСОБА_6 про визнання недійсним та скасування припису,

В С Т А Н О В И В :

позивач звернувся в суд з адміністративним позовом про визнання недійсним та скасування припису №266-31 від 25.08.2016 р.

Відповідно до ухвали Вінницького окружного адміністративного суду від 30.09.2016 року, до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на пердмет спору залучено ФОП ОСОБА_6

Відповідно до постанови Вінницького окружного адміністративного суду від 25.10.2016 року вказаний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу з підстав невідповідності висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим, апелянт просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити позивачу в задоволенні позову.

В судовому засіданні представник відповідача вимоги апеляційної скарги підтримав та просив суд їх задовольнити.

Представники позивача в судовому засіданні заперечили проти апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, відповідно до наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 411 від 29.06.2016 р. та на підставі направлення про проведення планової перевірки № 43-П від 18.07.2016 р. у період з 08 по 19 серпня 2016 р. головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органів державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Вінницькій області проведено планову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил щодо добудови до магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, за результатами якої складено акт №43-П від 19.08.2016 р., в якому зафіксовані виявлені перевіркою порушення.

Так, серед іншого, у акті зазначено, що будівельно-монтажні роботи на перевіряємому об'єкті виконуються згідно проектно-кошторисної документації виготовленої у 2014 році ТОВ «Комерційна будівельно-сервісна компанія" під керівництвом Горохівського В.М., яка, в свою чергу, розроблена з порушенням вимог п.4.5., 8.2., абз.2 п.4.1., п.8.3., 8.4. Додатку Д ДБН А.2.2-3:2012.

За наслідком проведеної перевірки та складеного акту, сформовано та видано директору ТОВ "Комерційна будівельно-сервісна компанія" припис "про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил" №266-31 від 25.08.2016р., яким Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції у Вінницькій області вимагає від товариства відкоригувати та доопрацювати проектну документацію в повному обсязі відповідно до вимог чинного законодавства у термін до 08.09.2016р.

Суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для задоволення адміністративного позову.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції погоджується, виходячи з наступного.

Так, ч. 1 ст. 10 Закону України «Про архітектурну діяльність» (Закон №687-XIV) передбачено, що для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Згідно положень п. 2 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. № 553 (далі - Порядок №553), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.

В силу п. 5 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

У відповідності до п. 6 Порядку №553, плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю. Органи державного архітектурно-будівельного контролю проводять планові перевірки об'єктів містобудування не частіше ніж один раз на півроку.

За змістом п.п. 9, 14 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва. При цьому, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Положеннями п. п. 13, 16 Порядку №553 визначено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком, який суб'єкт містобудування щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись.

Пунктом 17 Порядку № 553 встановлено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Разом з тим, п.п. 18, 19 Порядку №553, передбачено, що акт перевірки та припис складаються у двох примірниках, один примірник як акту так і припису надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності саме суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

При цьому, судом було встановлено, що згідно наказу №411 від 29.06.2016р. та направлення №43-П від 18.07.2016р., відповідачем проведено планову перевірку дотримання вимог чинного законодавства у сфері містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил щодо об'єкта добудови до магазину за адресою: АДРЕСА_1, замовником якого (об'єкта) є ФОП ОСОБА_6, що підтверджується декларацією про початок виконання будівельних робіт (зареєстрована 5.03.14р.). За наслідком проведеної перевірки складено акт № 43-П від 19.08.16р., в якому зафіксовано, що проведено планову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил саме фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 Акт підписаний як особою, що здійснила перевірку так і суб'єктом містобудування, щодо якого здійснено державний архітектурно-будівельний контроль - ФОП ОСОБА_6 Останній у акті навів свої пояснення.

Відповідно до ст. 1 Закону №687-XIV, замовником є фізична або юридична особа, яка має у власності або у користуванні земельну ділянку, подала у встановленому законодавством порядку заяву (клопотання) щодо її забудови для здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об'єкта містобудування.

З урахуванням наведених норм та встановлених у цій справі обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що саме ФОП ОСОБА_6 є суб'єктом містобудування, який здійснює реконструкцію об'єкта добудови і щодо якого здійснювався державний архітектурно-будівельний контроль. А отже, припис, у разі виявлення порушень, мав складатись саме щодо суб'єкта містобудування - ФОП ОСОБА_6, а не суб'єкта містобудування стосовно якого перевірка не проводилась.

Відтак, порушення суб`єктом владних повноважень процедури проведення перевірки та складання відповідних рішень є наслідком визнання протиправним припису, прийнятого за результатами такої перевірки.

Слід зазначити, що, як видно зі змісту оскарженого припису, інспектор вимагає «в термін до 08.09.2016 р. відкоригувати та доопрацювати проектну документацію в повному обсязі відповідно до вимог чинного містобудівного законодавства». З цього приводу суд вважає за необхідне вказати на наступне.

В розумінні п. 1 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 №45 (далі - Порядок №45), проектувальник - юридична особа, яка має у своєму складі відповідних виконавців, що згідно із законодавством одержали кваліфікаційний сертифікат, або фізична особа, яка згідно з законодавством має відповідний кваліфікаційний сертифікат (далі - сертифікований виконавець).

В свою чергу, згідно пункту 11 частини першої статті 1 Закону №3038-VI, проектна документація - затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об'ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси об'єктів будівництва.

Відповідно до частини першої статті 31 Закону №3038-VI, проектна документація на будівництво об'єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Проектна документація затверджується відповідно до Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертиз, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 травня 2011 року № 560 (далі - Порядок №560), про що зазначено в пункті 21 Порядку №45.

Так, в розумінні пункту 2 Порядку №560, під терміном "проект будівництва" слід розуміти проектну документацію об'єктів архітектури, розроблену для нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будинків і споруд, технічного переоснащення об'єктів виробничого призначення на таких стадіях проектування, як техніко-економічне обґрунтування, техніко-економічний розрахунок, ескізний проект, проект, робочий проект.

Пунктом 5 Порядку №45 передбачено, що на виконання проектних робіт укладається договір у порядку, встановленому Загальними умовами договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 року № 668.

В свою чергу, відповідно до статті 887 ЦК України за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов'язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити їх. До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Із положень статті 888 ЦК України випливає, що за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов'язаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації. Завдання на проектування може бути підготовлене за дорученням замовника підрядником. У цьому разі завдання стає обов'язковим для сторін з моменту його затвердження замовником. Підрядник зобов'язаний додержувати вимог, що містяться у завданні та інших вихідних даних для проектування та виконання пошукових робіт, і має право відступити від них лише за згодою замовника.

Окремо суд наголошує, що відповідно до частини першої статті 208 ЦК України у письмовій формі належить вчиняти, серед іншого правочини між фізичною та юридичною особою, крім правочинів, передбачених частиною першою статті 206 цього Кодексу, а відтак договір на виконання проектних робіт має бути складено в письмовій формі.

Отже, з аналізу наведеного видно, що між проектною організацією та замовником укладається відповідний договір в письмовій формі, при цьому розроблена проектна документація затверджується замовником та виконавцем. Окрім того, послуги по розробленню проектної документації повинні бути оплачені.

Як стверджує відповідач, будівельні роботи виконувались згідно проектно- кошторисної документації виготовленої у 2014 році ТОВ "Комерційна будівельно-сервісна компанія" під керівництвом Горохівського В.М., яка, в свою чергу, розроблена з порушенням вимог п.4.5., 8.2., абз.2 п.4.1., п.8.3., 8.4 Додатку Д ДБН А.2.2-3:2012. При цьому, визначаючи винного у правопорушенні суб'єкта містобудування, інспекція виносить припис саме до проектної організації, якою, на її думку, є ТОВ "Комерційна будівельно-сервісна компанія"".

З такою позицію суб'єкта владних повноважень суд не погоджується виходячи з наступного.

Як зазначалось вище, законодавець вимагає, щоб між замовником та виконавцем проектних робіт має бути укладений договір та, відповідно, проведена оплата послуг.

Як стверджує представник позивача, керівник товариства дійсно мав наміри виконати роботи по розробленню проектної документації щодо вищевказаного об'єкта будівництва на замовлення ФОП ОСОБА_6, про що видано наказ №7 від 28.01.2014 р. " Про призначення головного інженера проекту" та розроблено черновий варіант проекту. Однак, через те, що замовник не виконала своїх зобов'язань, а саме, не уклала і не підписала відповідний договір та не оплатила послуги, даний наказ був скасований наказом №12 від 17.02.2014р. та проектна документація не виготовлялась.

Слід зазначити, що суб'єкт владних повноважень на вимогу суду не надав проектну документацію, яка була підставою для визначення вчинення правопорушення позивачем у сфері містобудування, а лише копію титульного аркуша, як він стверджує, такої (проектної документації).

В свою чергу, представник позивача заперечує наявність будь-якої проектної документації, виготовленої на замовлення ФОП ОСОБА_6 та, в зв'язку з цим, неможливість надання її суду. А отже і неможливість виконання вимог припису про доопрацювання неіснуючої проектної документації.

З урахуванням вище викладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а відтак, відсутні підстави для скасування такого рішення.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Вінницькій області залишити без задоволення, а постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2016 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі 27 лютого 2017 року.

Головуючий Сушко О.О. Судді Смілянець Е. С. Залімський І. Г.