Ухвала суду № 64951962, 21.02.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 826/2728/16 Головуючий у 1-й інстанції: Качур І.А. Суддя-доповідач: Василенко Я.М.

У Х В А Л А

Іменем України

21 лютого 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Кузьменка В.В., Шурка О.І.,

при секретарі Скаленку А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2016 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у м. Києві, третя особа - Національна поліція України, Апеляційна атестаційна комісія Північного регіону про визнання протиправним наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернувся до суду першої інстанції із позовом, в якому, з урахуванням уточнень, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві № 32 о/с від 15.01.2016, в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2 (М-077307) з посади заступника начальника відділу поліції в річковому порту Київ - начальника слідчого відділення, з 15.01.2016, установивши щомісячну премію за січень 2016 року в розмірі 0 відсотків;

- поновити позивача на службі в Головному управлінні Національної поліції у м. Києві на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділення відділу поліції в річковому порту Київ або на рівнозначній посаді з наступного дня, що слідує за днем звільнення, а саме 16.01.2016;

- встановити час вимушеного прогулу з наступного дня, що слідує за днем звільнення, тобто з 16.01.2016 до часу видання наказу про поновлення на службі позивача в Головному управлінні Національної поліції в м. Києві, чи його структурних підрозділах, та зобов'язати Головне управління Національної поліції у м. Києві виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- зарахувати період вимушеного прогулу у загальний, спеціальний та страховий стаж роботи позивача, а також вислугу років у спеціальному званні.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2016 (з урахуванням ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.11.2016 про виправлення описки) позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві № 5 від 07.12.2015, оформлене протоколом ОП № 07/12/15/5-3 в частині висновку про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві № 32 о/с від 15.01.2016, в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2 (М-077307) з посади заступника начальника відділу поліції в річковому порту Київ - начальника слідчого відділення, з 15.01.2016, установивши щомісячну премію за січень 2016 року в розмірі 0 відсотків; поновлено ОСОБА_2 на службі в Головному управлінні Національної поліції у м. Києві на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділення відділу поліції в річковому порту Київ або на рівнозначній посаді з наступного дня, що слідує за днем звільнення, а саме 16.01.2016; зобов'язано Головне управління Національної поліції у м. Києві виплатити ОСОБА_2 грошове зобов'язання за час вимушеного прогулу з 16.01.2016 по 17.10.2016 у розмірі 68 917, 20 грн.; врешті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням Головне управління Національної поліції у м. Києві звернулось із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржувану постанову, як таку, що постановлена із порушенням норм матеріального і процесуального права, та ухвалити нову постанову, якою у задоволені позову відмовити повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, які з'явились у судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що зазначена апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 07.11.2015 наказом ГУ НП у м. Києві № 6 о/с «Щодо особового складу», згідно з п. 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та на підставі заяви від 07.11.2015, ОСОБА_2 (М-077307) призначено на посаду заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділення відділу поліції у річковому порту Київ, без доступу до інформації з грифами секретності «цілком таємно» та «таємно» з присвоєнням спеціального звання «майор поліції».

20.11.2015 Головою Національної поліції України видано наказ № 210 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві».

Наказом ГУ НП у м. Києві від 01.12.2015 № 7 «Про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у м. Києві» створено атестаційні комісії ГУ НП у м. Києві та затверджено їх персональний склад.

Між тим, наказом ГУ НП у м. Києві від 15.12.2015 № 9 вказаний вище наказ доповнено п. 3 наступного змісту: Атестування поліцейських ГУ НП у м. Києві розпочати 07.12.2015.

Наказом відповідача від 18.03.2016 № 226 «Про продовження строку атестування поліцейських», атестування поліцейських ГУ НП у м. Києві продовжено до 31.03.2016.

З наявного в матеріалах справи атестаційного листа ОСОБА_2 вбачається, що він за період проходження служби в органах внутрішніх справ зарекомендував себе позитивно, дисциплінованим та вмілим керівником. Здатний чітко та уміло організовувати роботу відділення. Має досвіт практичної роботи та достатній рівень теоретичної підготовки, які уміло використовує у своїй повсякденній діяльності. Постійно працює над підвищенням свого професійного рівня.

У розділі ІІ «Висновки прямого керівника» заступником начальника Головного управління - начальником слідчого управління зроблено запис - «Займаній посаді відповідає».

За результатами тестування на загальні здібності та навички та на знання законодавчої бази ОСОБА_2 набрав 36 та 42 балів відповідно.

При цьому, атестаційною комісією, проведено з позивачем співбесіду, результати якої оформлено протоколом ОП № 7/12/15/5-3 від 07.12.2015, зі змісту якого вбачається, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення члени комісії дійшли до висновку, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, про що зроблено запис в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_2

23.12.2015 позивачем було підготовлено та подано до Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону скаргу на висновок атестаційної комісії № 5 від 07.12.2015.

Протоколом ОА № 26/12/15-01 Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону від 28.12.2015 скаргу відхилено, рішення відповідача підтримано.

На підставі висновку атестаційної комісії, підтриманого Апеляційною атестаційною комісією Північного регіону, наказом ГУ НП у м. Києві від 15.01.2016 № 32 о/с «Щодо особового складу» майора поліції ОСОБА_2 (М-077307), заступника начальника відділу поліції в річковому порту Київ - начальника слідчого відділення, з 15.01.2016 звільнено зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Вважаючи оскаржувані рішення та наказ протиправними та такими, які підлягають скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що позивача прийнято на службу в органи поліції та за відсутності правових підстав Головним управлінням Національної поліції у місті Києві направлено на переатестацію, в свою чергу Атестаційна комісія № 5 Головного управління Національної поліції у місті Києві протиправно не вивчала та не надавала оцінки повноти виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій) поліцейського, показники його службової діяльності, не оцінила професійної і фізичної підготовки, не з'ясовувала його рівень теоретичних знань, через що зробила невірні висновки, та на підставі яких, Головне управління Національної поліції у місті Києві протиправно звільнило позивача з займаної ним посади, у зв'язку із чим позов підлягає задоволенню.

Апелянт у своїй апеляційній скарзі зазначає, що атестація позивача проведена відповідно до вимог законодавства та в межах наданих повноважень. Оскаржуване рішення прийняте з урахуванням кількості набраних позивачем за результатами тестування балів, а тому Головне управління Національної поліції у місті Києві вважає, що позивача звільнено законно, у зв'язку із чим у задоволенні позову слід відмовити.

Колегія суддів вважає доводи апелянта необґрунтованими та погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

02.07.2015 Верховною Радою України прийнятий Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VIII, який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набрав чинності з 07.11.2015.

Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що вказаним Законом передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, вказаним Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом.

Реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону ( тобто з 07.08.2015 року до 07.11.2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Отже, п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Як вбачається з наказу Головного управління Національної поліції у місті Києві від 07.11.2015 № 6 о/с, ОСОБА_2 прийнято на службу в поліцію в порядку переатестування. Вказаний наказ був виданий відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію».

Зміст вказаного наказу свідчить про те, що, по-перше, позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом «Про Національну поліцію»; по-друге, його призначення відбулось в порядку переатестування.

При цьому, зміст наказу Головного управління Національної поліції у місті Києві від 07.11.2015 № 06 о/с не дозволяє здійснювати будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Пославшись на приписи пунктів 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», видавник цього наказу прийняв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, як було зазначено вище, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування, яке фактично не проводилось, що не спростовано представником відповідача під час судового розгляду.

Крім того, відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. Вказаний пункт Закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

При цьому, згідно з ч. 1 ст. 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Так, атестація поліцейських в силу приписів ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч. 3 ст. 57 Закону № 580-VIII).

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465 (далі - Інструкція № 1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

З аналізу вищевикладеного вбачається, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Поряд з цим, відповідно до пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII.

Разом з тим, відповідачем, на якого покладено обов'язок доказування, не доведено, що ОСОБА_2 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_2, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення про призначення атестації позивача, безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є незаконним.

При цьому, розділом ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Колегія суддів звертає увагу, що атестаційний лист позивача не містить негативної інформації стосовно нього, оскільки безпосередній керівник ОСОБА_2 характеризує його виключно позитивно.

Згідно висновку прямого керівника ОСОБА_2 займаній посаді відповідає.

Отже, як випливає з наведеного вище змісту атестаційного листа позивач був охарактеризований позитивно, в тому числі в частині його ділових та особистих якостей, при цьому, атестаційною комісією характеристика, наведена в атестаційному листі, не була спростована належними та допустимими доказами.

Згідно висновку про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел.

З протоколу засідання атестаційної комісії вбачається, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», та інформацію з відкритих джерел.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що протокол засідання атестаційної комісії та висновок не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

При цьому, колегія суддів зазначає, що пунктом 12 Інструкції № 1465 передбачено право атестаційної комісії робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Будь-які запити, у тому числі, щодо наявності досягнень в роботі, перевірки інформації, розміщеної у відкритих джерелах щодо позивача, пов'язані з його службовою діяльністю, атестаційною комісією здійснені не були.

Крім того, як було зазначено вище пунктом 15 розділу ІУ Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність. Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України «Про Національну поліцію» визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Так, протокол Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції у місті Києві ОП № 7/12/15/5-3 від 07.12.2015 та протокол Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону від 28.12.2015 ОА № 26/12/15-01 не містять обґрунтування невідповідності даних, викладених у розділах І та ІІ атестаційного листа позивача, дійсним обставинам. Відсутність переліку питань, які були поставлені позивачу не дозволяють суду здійснити перевірку висновків атестаційної комісії на предмет об'єктивності наданої характеристики позивача.

В матеріалах справи відсутні докази, які б спростували наведені у атестаційному листі ОСОБА_2 факти про його достатню кваліфікацію і професійні навики.

При цьому, Інструкцією № 1465 визначена послідовність дій атестаційних комісій, перелік документів, які мають складатись та досліджуватись, коло критеріїв, за якими особа, яка проходить атестування, визнається такою, що відповідає або не відповідає займаній посаді. При цьому, ані Закон України «Про Національну поліцію», ані Інструкція № 1465 не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Варто також зазначити, що будь-який орган державної влади зобов'язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання зазначеної норми Основного закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що при проведенні атестування позивача не були дотриманні вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції № 1465, у зв'язку з чим висновки Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції у місті Києві та Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону, викладені в протоколах від 07.12.2015 ОП № 7/12/15/5-3 та від 28.12.2015 ОА № 26/12/15-01 не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», у зв'язку з чим рішення Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції у місті Києві, оформленого протокольним рішенням від 07.12.2015 ОП № 7/12/15/5-3 та Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону, оформленого протокольним рішенням від 28.12.2015 ОА № 26/12/15-01, які прийняті стосовно позивача є протиправними та підлягають скасуванню, що вірно встановлено судом першої інстанції.

В свою чергу, враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_2 в частині визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції у м. Києві № 32 о/с від 15.01.2016 та поновлення ОСОБА_2 на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділення відділу поліції в річковому порту Київ з 16.01.2016 підлягають задоволенню, що вірно встановлено судом першої інстанції.

Також, колегія суддів зазначає про те, що вимога про стягнення з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_2 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 16.01.2016 по день фактичного поновлення на посаді також підлягає задоволенню, оскільки є похідною від попередніх.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції, а відповідач, як суб'єкт владних повноважень - не довів правомірність своїх дій.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 200 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2016 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, встановлені статтею 212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Кузьменко В.В.

Шурко О.І.

Повний текст ухвали виготовлений 24.02.2017.

Головуючий суддя Василенко Я.М.

Судді: Шурко О.І.

Кузьменко В. В.