Вирок № 64944457, 23.02.2017, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 320/4481/16-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/778/134/17 Головуючий в 1-й інстанції - Ковальова Ю.В.

Єдиний унікальний № 320/4481/16-к

Категорія - ст. 307 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції - Білоконев В.М.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого Білоконева В.М.,

суддів Дутова О.М., Гончара О.С.,

при секретарі Михайловської Т.І.,

за участю прокурора Стоматової В.П.,

захисника ОСОБА_2,

обвинуваченого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12016080140001292, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 11 серпня 2016 року (з урахуванням виправлених в ньому згідно до ухвали від 12 серпня 2016 року описок), по обвинуваченню:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Мелітополя Запорізької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, працюючого водієм ТОВ «Світанок», проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України;

в с т а н о в и л а:

цим вироком ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, і йому призначено покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладено обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 16 березня 2016 року, в денний час, знаходячись на перехресті пр. 50-річчя Перемоги та вул. Пушкіна в м. Мелітополі Запорізької області, ОСОБА_3, маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи з корисливих мотивів, незаконно з метою збуту зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, до 13 години 15 хвилин, того ж дня, коли знаходячись в салоні автомобіля «Opel Vivaro» з державним номером НОМЕР_1 на перехресті пр. 50-річчя Перемоги та вул. Пушкіна в м. Мелітополі Запорізької області, незаконно, шляхом продажу за 160 гривень збув ОСОБА_4 полімерний зіп-пакет, в якому знаходиться паперовий згорток, що містить суху подрібнену речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка згідно із висновком експерта № 327 від 22.03.2016 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,226 грам.

25 травня 2016 року, в денний час, знаходячись за місцем свого проживання, в квартирі АДРЕСА_1, ОСОБА_3, перебуваючи у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи повторно, з корисливих мотивів, незаконно з метою збуту зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, до 17 години 15 хвилин, того ж дня, коли в приміщенні під'їзду № 1 будинку АДРЕСА_1 незаконно, шляхом продажу за 150 гривень збув ОСОБА_4 полімерний зіп-пакет, в якому знаходиться паперовий згорток, що містить суху подрібнену речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка згідно із висновком експерта № 660 від 26.05.2016 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 3,671 грам.

Крім того, 25 травня 2016 року, в денний час, знаходячись за місцем свого проживання, в квартирі АДРЕСА_1, ОСОБА_3, будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. 307 КК України, маючи умисел на незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, незаконно без мети збуту зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, який згідно із висновком судово-хімічної експертизи № 747 від 22.06.2016 року є канабісом, загальна маса якого, в перерахунку на суху речовину склала - 40,051 грам, який незаконно без мети збуту продовжував зберігати за вищевказаною адресою до 17 години 50 хвилин 25 травня 2016 року, коли працівниками поліції при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_3, який в цей час перебував у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, було виявлено та вилучено вищевказаний наркотичний засіб, який ОСОБА_3 незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого проживання.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, посилаючись на незаконність судового рішення через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого зазначає, що суд:

- вийшов за межі визначеного обсягу доказів та дослідив ряд висновків експертів за № 327 від 22.03.2016 року, за № 660 від 26.05.2016 року та за № 747 від 22.06.2016 року, чим порушив вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України;

- приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, не взяв до уваги тяжкість скоєних останнім злочинів та їх кількість, а також, що один із злочинів ОСОБА_3 вчинив у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, що є обставиною, яка обтяжує покарання;

- необґрунтовано визнав в якості обставин, що пом'якшують покарання ОСОБА_3 - повне визнання вини та щире каяття, оскільки перша обставина не передбачена ст. 66 КК України, а друга відсутня в діях обвинуваченого.

На підставі викладеного, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

У запереченнях захисник ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу; захисника, обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, які просили судове рішення залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, зокрема дослідивши дані про особу обвинуваченого, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст. 349 КПК України суд першої інстанції, за згодою учасників судового провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів кримінального провадження, зокрема даних, що характеризують особу винного, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій.

У зв'язку з цим, колегія суддів вважає необґрунтованим довід прокурора про те, що районний суд вийшов за межі визначеного обсягу доказів та дослідив ряд висновків експертів, оскільки прокурор фактично просить скасувати вирок районного суду в частині призначеного покарання, не оскаржуючи питання винуватості обвинуваченого у вчиненні цих злочинів.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_3 за ч.2 ст.309 та ч.2 ст.307 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому, у відповідності до положень ст. 404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Призначаючи ОСОБА_3 покарання, суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до положень ст.12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких злочинів, обставини, за яких їх було вчинено, дані про особу винного, а саме те, що він раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно працевлаштований, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно.

Обставинами, що пом'якшують покарання, суд обґрунтовано визнав признання вини та щире каяття обвинуваченого, а також те, що на його утриманні перебуває неповнолітня дитина, а тому доводи прокурора в цій частині є необґрунтованими.

В суді апеляційної інстанції встановлено, що на даний час обвинувачений здійснює догляд за тяжкохворою тещею ОСОБА_5

На підставі встановлених обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про можливість при призначенні покарання ОСОБА_3 по ч.2 ст.307 КК України застосувати положення ст.69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції даної частини статті. Також, врахувавши дані про особу винного, який вчинив тільки два епізоди злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, має стійкі соціальні зв'язки, а саме дружину та неповнолітню дитину, суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_3 положення ст.75 КК України та звільнив його від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Відповідно до положень ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з ухваленим вироком ОСОБА_3 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, один з яких (ч.2 ст.307 КК України) відповідно до положень ч. 4 ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких.

Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, в достатній мірі не врахував ступінь підвищеної суспільної небезпечності вчинених злочинів, пов'язаних із незаконним збутом наркотичних засобів, зокрема тому, що незаконні операції з наркотичними засобами, психотропними речовинами і їх аналогами та їх неконтрольований обіг завдають великої шкоди здоров'ю населення. Крім того, суд першої інстанції не дав належної оцінки і тим обставинам, що ОСОБА_3 вчинив два епізоди збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, перебуваючи в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, що районний суд обґрунтовано визнав обставиною, що обтяжує покарання останнього.

З наведених підстав колегія суддів вважає, що, з урахуванням тяжкості вчинених злочинів та даних про особу винного, виправлення ОСОБА_3 неможливе без ізоляції від суспільства, а тому рішення суду про застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є незаконним.

Разом із цим, погоджуючись із рішенням суду про можливість застосування положень ст.69 КК України та призначення ОСОБА_3 більш м'якого основного покарання, передбаченого санкцією частини 2 ст.307 КК України, колегія суддів вважає, що з урахуванням всіх обставин, встановлених судом першої інстанції, а також апеляційним судом, зокрема про тяжкі хвороби близьких, висновок про те, що в даний час останній наркотичні засоби не вживає, ОСОБА_3 необхідно пом'якшити призначене основне покарання по ч.2 ст.307 КК України, яке йому належить відбувати реально, що буде в даному випадку законним та справедливим.

Що стосується покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_3 за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, то колегія суддів, дотримуючись вимог ст. 65 КК України, призначає його у виді позбавлення волі в тому ж розмірі, як визначив суд першої інстанції, а остаточне покарання вважає необхідним призначити на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за принципом поглинення менш сурового покарання більш суворим.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

засудила :

апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 11 серпня 2016 року (з урахуванням виправлених в ньому згідно до ухвали від 12 серпня 2016 року описок) відносно ОСОБА_3 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_3 покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_3 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді: