Постанова № 64914929, 28.11.2016, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

28 листопада 2016 рокум. Ужгород№ 807/543/16

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Луцович М.М.

при секретарі судових засідань - ОСОБА_1

та осіб, що беруть участь у справі:

позивача - ОСОБА_2

представника відповідача - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_2 до Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправною відмови у звільненні та зобовязання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, згідно якої просить суд: визнати протиправною відмову Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України у звільненні з військової служби; зобов'язати відповідача звільнити в запас ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2 з військової служби у звязку із закінченням контракту на підставі підпункту «ґ» пункту 1 частини 8 ст. 26, Закону України «Про військовий обовязок та військову службу»; стягнути з відповідача на користь позивача всі документально підтвердженні судові витрати.

Свої позовні вимоги позивач мотивує тим, що 09 вересня 2009 року між ним та Державною прикордонною службою України в особі начальника Мукачівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України укладено контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України строком на пять років. За умовами вказаного контракту позивач добровільно вступив на військову службу за контрактом та взяв на себе зобов'язання протягом дії Контракту проходити військову службу в Державній прикордонній службі України (п. 1 Контракту). Відповідно до п. 3 Контракту його укладено строком на 5 років з 09 вересня 2009 року по 08 вересня 2014 року. За два місяці до завершення контракту в 2014 році ОСОБА_2 подав заяву про неукладення контракту, новий контракт не було укладено і позивач ніякого документа на продовження строку військової служби не підписував. Відповідач провів бесіду та повідомив, що відповідно до п. 1 ст. 306 розділу XIV Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України строк дії Контракту продовжено в особливий період до оголошення рішення про демобілізацію.

15 січня 2016 року позивач звернувся повторно з рапортом до начальника відділу прикордонної служби «Хижа» та начальника Мукачівського прикордонного загону про звільнення його з військової служби у звязку із закінченням строку дії Контракту та із сімейними обставинами, а саме, що з ним проживають та знаходяться у нього на вихованні та утриманні двоє неповнолітніх дітей.

В кінці березня 2016 року позивач отримав письмову відповідь від відповідача, який відмовив у звільненні, мотивуючи тим, що в частині 8 пункту 1 підпункту «ґ» ст. 26 Закону України «Про військовий обовязок та військову службу» передбачено звільнення військовослужбовця, якщо він виховує дітей віком до 18 років не перебуваючи в шлюбі, без матері, а в рішенні Виноградівського районного суду від 19.11.2015 року зазначено лише про місце проживання дітей разом з батьком.

Вказану відмову позивач вважає протиправною та просить суд її скасувати та зобовязати відповідача звільнити позивача з військової служби в запас.

В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав з підстав викладених у позовній заяві та просив суд даний адміністративний позов задовольнити повністю.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення даного адміністративного позову заперечив з підстав викладених у письмових запереченнях проти даного адміністративного позову, при цьому пояснивши, що він вважає вимоги адміністративного позову безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню, посилаючись на те, що саме по собі розірвання шлюбу та реєстрація місця проживання матері окремо від дитини не передбачає, що дитина виховується без матері. Також вважає, що для підтвердження факту, що мати не бере участі у вихованні дитини, може бути рішення суду про позбавлення батьківських прав. Цього рішення позивач не надав, отже, підстави для звільнення військовослужбовця, який під час особливого періоду бажає звільнитися зі служби за сімейними обставинами, відсутні.

Розглянувши подані документи та матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Як встановлено судом в ході судового розгляду та вбачається з матеріалів даної адміністративної справи 09.09.2009 року між громадянином України ОСОБА_2 та начальником Мукачівського прикордонного загону полковником ОСОБА_4 було укладено Контракт терміном на 5 років про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України з 09 вересня 2009 року по 08 вересня 2014 року, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією відповідного контракту (а.с.13).

17 травня 2014 року позивачем було написано рапорт вхідний реєстраційний номер 4103 від 26 травня 2014 року про бажання звільнення з військової служби у зв'язку із закінченням строку Контракту, копія якого міститься в матеріалах даної адміністративної справи.

Відповідно до вимог пп. 1 п. 306 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі, де зазначено, що у разі оголошення мобілізації військовослужбовці, які перебувають у цей час на військовій службі, звільненню в запас не підлягають, а також Указом Президента України від 21 липня 2014 року № 607 «Про часткову мобілізацію», Мукачівським прикордонним загоном було видано наказ № 115-ос від 5 вересня 2014 року, яким було продовжено військову службу (а.с.38).

Відповідно до статті 1 абзацу 11 Закону України "Про оборону України", особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій;

Відповідно до статті 1 абзаців 4 та 5 Закону України № 3543-XII, мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обовязку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Отже, за змістом наведеної норми особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію.

Відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року за № 303/2014 "Про часткову мобілізацію", який затверджений відповідним Законом України від 17 березня 2014 року за № 1126-VII, постановлено оголосити та провести часткову мобілізацію.

Указами Президента України від 06 травня 2014 року за № 454/2014, від 21 липня 2014 року за № 607/2014, які були затверджені відповідними Законами, також оголошувались та проводились мобілізації.

Відповідно до Закону України "Про внесення змін до законів України "Про військовий обовязок і військову службу" та "Про засади запобігання і протидії корупції"" у статті 23 після частини другої доповнено новою частиною 3, відповідно до якої, для громадян, які приймаються на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану та призначаються на посади, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Відповідно до статті 1 абзацу 6 Закону України № 3543-XII, демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року за № 15/2015 "Про часткову мобілізацію", який затверджений відповідним Законом України від 15 березня 2014 року за № 113-VIII, постановлено оголосити та провести протягом 2015 року часткову мобілізацію у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Цим же Указом постановлено провести у період з 18 березня по 1 травня 2015 року звільнення в запас (демобілізацію) військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року N 303 "Про часткову мобілізацію".

Тобто відповідно до цього Указу демобілізації підлягають лише військовослужбовці, які були саме призвані на військову службу і саме під час мобілізації, і саме на особливий період.

Як вбачається з матеріалів справи, контракт про проходження ОСОБА_2 військової служби у Збройних Силах України було укладено 09.09.2009 року, тобто до особливого періоду. Відповідно до укладеного контракту позивач не вважається призваним на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року N 303 "Про часткову мобілізацію".

Таким чином Указ Президента України від 14 січня 2015 року за № 15/2015 "Про часткову мобілізацію" щодо демобілізації не поширює свою дію на правовідносини, що склалися з позивачем.

Відповідно до статті 23 частини 9 пункту 2 Закону України № 2232-XII, у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба, а для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону.

Отже, законодавець повязує продовження дії контракту понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації не з часом дії особливого періоду, а з моментом його настання.

Враховуючи, що особливий період настав під час дії контракту позивача, суд дійшов висновку, що до спірних правовідносин застосовуються вимоги статті 23 частини 9 Закону України № 2232-XII, тобто дія контракту позивача продовжується понад встановлений строк на період до оголошення демобілізації.

При цьому, зазначена норма обмежує продовження дії контракту понад встановлені строки щодо певної категорії осіб, визначених статтею 26 частиною 8 Закону України № 2232-XII.

Так, 15 січня 2016 року за вх. № 769 від 18 січня 2016 року до Мукачівського прикордонного загону надійшов рапорт старшого сержанта ОСОБА_2 з проханням звільнення з військової служби за сімейними обставинами, що підтверджується копією відповідного рапорту (а.с.12).

16 березня 2016 року за № 30/2857 Мукачівським прикордонним загоном позивачу було надано відповідь на рапорт від 15 січня 2016 року № 769, де зазначено, що підстав для звільнення з військової служби, визначених Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу», немає (а.с.14).

Підставою для відмови у задоволенні рапорту позивача було те, що у резолютивній частині заочного рішення Виноградівського районного суду по справі № 299/3071/15-ц від 19 листопада 2015 року судом визначено лише місце проживання неповнолітніх дітей ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4 разом з батьком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5. Натомість нормами прямої дії п.п. «ґ» п.1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» обов'язковою умовою чинності правочину щодо набуття військовослужбовцем права на звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини є виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері).

Крім того, Сімейний кодекс України чітко визначає, що розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов'язків щодо дитини - ч. 2 ст. 141.

Таким чином, факт розірвання шлюбу у даному випадку не є підставою для визнання батька дитини таким, що виховує неповнолітню дитину без матері, адже фактично матір не вважається такою, що не приймає участь у вихованні дитини.

Відповідно до рішення органу опіки та піклування Виноградівської РДА по визначенню місця проживання малолітніх дітей № 03-19/2789 від 25.09.2015 року вирішено визначити місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, з батьком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, за адресою Закарпатська обл., Виноградівський район, с. Черна, вул. Л. Українки, буд.18. Зобовязано ОСОБА_7, матір дітей, належним чином брати участь у вихованні та утриманні малолітніх ОСОБА_5 та ОСОБА_6 Рішення органу опіки та піклування є обов'язковим до виконання (ст. 158 Сімейного кодексу України), що підтверджується копією відповідного рішення, що міститься в матеріалах адміністративної справи (а.с.11-зворотній бік).

Зазначене рішення органу опіки та піклування знайшло своє відображення в описовій частині заочного рішення Виноградівського районного суду по справі № 299/3071/15-ц від 19 листопада 2015 року, копія якого наявна в матеріалах справи (а.с.17).

Рішення Виноградівського районного суду по справі № 299/3071/15-ц від 19 листопада 2015 року та рішення органу опіки та піклування Виноградівської РДА по визначенню місця проживання малолітніх дітей № 03-19/2789 від 25.09.2015 року, підтверджують обов'язок матері виховувати дитину відповідно до вимог ст. 150, 155 Сімейного кодексу України та підтверджує положення ч. 2 ст. 141 Сімейного кодексу України щодо збереження прав та обов'язків батьків щодо дитини незалежно від факту розірвання шлюбу між ними. Тобто у будь-якому випадку тимчасової відсутності батька неповнолітньої дитини обов'язок її виховання покладається на матір, яка згідно вище згадуваного рішення суду не є такою, що позбавлена батьківських прав або такою, що не може реалізувати обов'язок виховання дитини.

ОСОБА_8 України «Про військовий обов'язок і військову службу» чітко визначає необхідність факту виховання неповнолітньої дитини батьком (матір'ю) без матері (батька), тобто фактично зазначає про неможливість батька (матері) приймати участь у вихованні дитини, що унеможливлює факт відриву від дитини другого з батьків.

Частиною 8 ст. 26 Закону України Про військовий обовязок та військову службу визначено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці:

1) з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини:

а) жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;

б) за станом здоровя - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;

в) у звязку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;

г) у звязку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

ґ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини:

виховання матірю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері);

утримання матірю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дитини віком до 23 років, якщо вона (він) є інвалідом I чи II групи;

необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років;

наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

д) у звязку з проведенням організаційних заходів у порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, за умови завершення виконання визначених завдань;

е) через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обовязків;

є) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України.

Враховуючи вищевикладене, суд прийшов до висновку, що у позивача в даному випадку відсутні обставини, передбачені підпунктом ґ пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України Про військовий обовязок та військову службу. Вказана норма не передбачає розширеного тлумачення, оскільки вона чітко передбачає саме виховання батьком - військовослужбовцем, який не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з ним проживають без матері, а не просто місце проживання. Крім того, згідно рішення органу опіки та піклування Виноградівської РДА по визначенню місця проживання малолітніх дітей № 03-19/2789 від 25.09.2015 року зобовязано ОСОБА_7, матір дітей, належним чином брати участь у вихованні та утриманні малолітніх ОСОБА_5 та ОСОБА_6

Згідно частин 1, 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до пункту 14.10 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, що затверджена Наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170, у разі оголошення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану звільнення військовослужбовців здійснюється у випадках, визначених пунктами 1, 2 частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обовязок і військову службу".

Тобто, в даному випадку позивача може бути звільнено з військової служби у звязку з закінченням контракту після оголошення демобілізації, або ж в разі виховання батьком - військовослужбовцем, який не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з ним проживають без матері .

Виходячи з вищенаведеного, суд вважає, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими та передчасними, а відтак у задоволенні таких слід відмовити повністю.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 2, 8-14, 71, 94, 160-163, 167, 186 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 - відмовити повністю.

Постанова суду може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду через Закарпатський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення, а у разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 254 КАС України.

СуддяОСОБА_9