Постанова № 64862107, 21.02.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/832/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В. 21 лютого 2017 року Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді -Шеметенко Л.П.,

судді -Потапчука В.О.,

судді -Шляхтицького О.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2016 року за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, 3-тя особа: Національна Поліція України про визнання протиправним та скасування наказу від 28 березня 2016р. № 58 о/с, поновлення на посаді,

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, за участю третьої особи - Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу від 28.3.2016 р. № 58 о/с в частині звільнення зі служби в поліції позивача, поновлення позивача на службі в поліції та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що був прийнятий на роботу в поліцію на рівнозначну посаду, яку займав у міліції, конкурсу при цьому не проводилось. Законом України «Про Національну поліцію» не передбачено проведення атестування поліцейських у будь-який момент на розсуд керівника, а лише за наявності відповідних підстав згідно ч. 2 ст. 57 Закону № 580. Позивач вважає, що підстав для проведення його атестування не було, тому звільнення є незаконним. Службові обов'язки позивач виконував успішно, що підтверджується атестаційним листом, отже, були відсутні підстави вважати його невідповідним посаді.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 24.11.2016 року у задоволені адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій ставиться питання про скасування судового рішення в зв'язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права та прийняття нової постанови про задоволення позову.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п.2 ч.1 ст.197 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач з 2012 р. по листопад 2015 р. проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 р. № 6 о/с «По особовому складу», відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону № 580 позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання молодшого лейтенанта поліції в порядку переатестування на посаду інспектора Центрального району відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.02.2016 р. № 52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580 та вимогами Інструкції № 1465, наказано, зокрема: провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22.02.2016 р.; створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8.

19.02.2016 р. наказом № 113 затверджено персональний склад атестаційних комісій.

Позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Згідно матеріалів справи, 11.02.2016 р. Начальником сектору Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області капітаном поліції Даниленко В.А. складено атестаційний лист на позивача.

09 березня 2016 р. атестаційна комісія №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем. Як вбачається з протоколу №15.00004453.0023649 членами комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел.

За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3.

Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3 прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу від 15.03.2016 р. № 15.00004736.0023649, про залишення скарги без розгляду в зв'язку з тим, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест і тест на загальні здібності.

Наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 28.03.2016 р. №58 о/с молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, інспектора Центрального відділу поліції, звільнено зі служби в поліції за статтею 77 ч. 1 п. 5 Закону № 580 (через службову невідповідність). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол атестаційної комісії від 09.03.2016 р. № 15.00004453.0023649.

Вирішуючи справу по суті та повністю відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції виходив з необґрунтованості позовних вимог та правомірності й обґрунтованості висновку атестаційної комісії від 09.03.2016р. та як наслідок правомірності оскаржуваного рішення відповідача.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Національна поліція України - є центральним органом виконавчої влади з особливими функціями, спеціальним статусом поліцейського, а також спеціальним правовим регулюванням служби у поліції. Тому Закон №580 та Інструкція №1465 є спеціальними нормативними актами, які мають перевагу у відповідних правовідносинах у випадку врегулювання їх по-різному нормами інших нормативних актів.

Як слідує зі змісту приписів п.10 «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» (затверджена наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465), з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Мінімальний бал за проведеним тестуванням Інструкцією визначено наступним чином: 25 балів - за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест), та 25 балів - за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку враховується атестаційною комісією при прийняті рішення.

Отже, тестування є обов'язковою складовою при перевірці відповідності поліцейського займаній посаді, яка обов'язково і безумовно враховується при встановленні результатів атестування.

Згідно з п.11 вказаної Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Так, відповідно до п.16 Інструкції, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій): 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Колегією суддів встановлено, що позивач, пройшовши тестування, отримав наступні бали: 23 балів - за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест) і 26 балів - за тестом на загальні здібності та навички.

Однак, як видно зі змісту протоколу атестаційної комісії, в ньому конкретно не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач та, відповідно, чому саме неможливе в подальшому проходження ним служби в органах Національної поліції України.

Не зазначено таких обставин і у спірному наказі про звільнення позивача зі служби.

Колегія суддів зазначає, що зі змісту положень п.15 Інструкції №1465, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає: 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Отже, встановивши невідповідність поліцейського займаній посаді, комісія може прийняти одне із двох рішень: або вважати поліцейського таким, що підлягає звільненню, або таким, що підлягає переміщенню на нижчу посаду.

При чому, вибір конкретного рішення в кожній атестаційній справі є дискреційним повноваженням відповідної комісії, яка приймає його, виходячи з конкретних обставин.

В даному ж випадку, комісія фактично безпідставно вирішила, що позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

До того ж, як було зазначено вище, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється - через службову невідповідність.

Разом з цим, названий Закон не надає конкретного визначення терміну «службова невідповідність». При цьому, виходячи з вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського, та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що «службовою відповідністю» є відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість.

Таким чином, «службова невідповідність» - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку із службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України «Про Національну поліцію» та «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» звільнення через службову невідповідність може мати місце лише у крайньому випадку в разі неможливості подальшого залишення поліцейського на службі в поліції.

Отже, неможливо вважати висновки атестаційної комісії, викладені в протоколі засідання атестаційної комісії №5 ГУ НП в Миколаївській області від 09.03.2016 року ОП № 15.00004453.0023649, такими, що відповідають критеріям обґрунтованості.

Однак, Колегія суддів зазначає, що згідно матеріалів справи, саме на підставі зазначеного рішення (протоколу) атестаційної комісії т.в.о. начальника ГУ Національної поліції у Миколаївській області було видано наказ від 28.03.2016р. №58-о/с про звільнення позивача із займаної посади через «службову невідповідність».

При цьому, слід зазначити, що рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню через службову невідповідність, є самим найсуворішим, яке суттєво впливає на права особи, а тому суд першої інстанції, повинен був перевірити рішення атестаційної комісії на відповідність реальним обставинам проведення співбесіди, оскільки стенограма співбесіди або аудіо-, відео- фіксація її перебігу не проводились. При чому, як вже вказувалося вище, у самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та не зафіксовані надані ним відповіді.

Одночасно, необхідно звернути увагу на те, що протоколом є документ, який містить записи усього, про що йшлося на засіданнях.

Отже, враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання комісії, а також ту обставину, що відповідно до п.17 Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування, колегія суддів наголошує, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, якій проходив атестацію.

Колегія суддів не бере до уваги витяг «Списку» осіб, щодо яких атестаційна комісія прийняла рішення, що вони не відповідають займаній посаді в Національній поліції, як додаток № 1 до Протоколу засідання комісії від 09.03.2016 року, згідно якого підставами для прийняття рішення відносно позивача стали підстави нерозуміння суті реформи, невмотивованість працювати по новому, незнання законів та неможливість виконання своїх функціональних обов'язків, оскільки, протокол атестаційної комісії № 5 ГУНП в Миколаївській області від 09.03.2016 року наявний в матеріалах справи не містить будь-якої інформації, що його було складено з додатками. Отже, колегія суддів зазначає про неможливість встановлення походження зазначеного витягу.

Крім того, колегія суддів вказує на позитивні характеристику та висновок прямого начальника позивача, а також на факт отримання позивачем 49-ти балів на тестуванні, але ці обставини відповідачем по суті також не були враховані, а в протоколі взагалі не зазначено, чим саме керувалася комісія, надаючи рекомендацію про звільнення позивача через його службову невідповідність.

Так, Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював свою позицію щодо «принципу правової визначеності», відповідно до якого особа, здійснюючи правомірну поведінку повинна мати можливість передбачати правові наслідки такої правової поведінки, чітко визначені законом.

В даній справі, позивач, маючи позитивні результати проведеного тестування, позитивні характеристики, викладені в атестаційних матеріалах, повинен був розраховувати на позитивне проходження процедури перевірки у вигляді атестування поліцейських на підставі критеріїв і процедур, визначених чинних законодавством.

В свою чергу, посилання відповідача на негативні результати тестування позивача, колегія суддів вважає недостатніми для прийняття вищевказаного рішення атестаційної комісії, оскільки критерій щодо рівня професійних знань це один із семи критеріїв, зазначених у п. 16 Інструкції №1465, які повинні досліджуватись комісією та враховуватись у сукупності з іншими критеріями та документами.

Крім того, в матеріалах справи міститься довідка, згідно якої за результатами складання підсумкових заліків зі службової підготовки позивач отримав оцінки задовільно з усіх дисциплін.

Отже, колегія суддів зазначає, що з вищевказаних документів не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності.

Негативні результати тестування можуть бути підставою для відмови у прийнятті на службу, можуть бути підставою для відмови у призначенні на вищу посаду, але самі по собі лише результати тестів не можуть бути підставою для звільнення поліцейського зі служби за службовою невідповідністю. В іншому випадку виходило б, що підставою для звільнення поліцейського є саме результати складання тестів, а не об'єктивні дані щодо виконання поліцейським своїх службових обов'язків.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Атестаційної комісії №5 про те, що позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через «службову невідповідність», є необґрунтованим та протиправним і відповідно, не може бути належною і достатньою підставою для звільнення позивача з поліції, отже наказ про звільнення, як кінцеве рішення відповідача є протиправним.

Колегія суддів, також враховує, що позивач фактично не заявляв позовних вимог про скасування вказаного рішення Атестаційної комісії №5, яке, в даному випадку, було неостаточним рішенням, разом з тим, воно було єдиною підставою для видання оскаржуваного наказу.

До того ж, з цього приводу необхідно зазначити, що суд розглядає позов про скасування наказу про звільнення позивача зі служби та відповідно, досліджує усі підстави та обставини його прийняття.

Колегія суддів, щодо позовних вимог про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.256 КАС України, постанови про поновлення на посаді у відносинах публічної служби; присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; виконуються негайно.

Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08.02.1995 р.

Так, згідно п.2 зазначеного Порядку, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Відповідно до п.8 цього Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Загальна тривалість вимушеного прогулу позивача склала 227 робочих днів з 29.03.2016р. по 21.02.2017р.

Відповідно до довідки про грошове утримання, середньоденне грошове забезпечення позивача складало 138,23 грн., а середньомісячне - 4147,03 грн.

Відтак, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 31378,21 грн. (227 р.д. х 138,23 грн.).

З огляду на викладене, колегією суддів встановлено, що атестаційна комісія дійшла до невмотивованого висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції «через службову невідповідність», отже т.в.о. начальника ГУ НП в Миколаївській області, на підставі цього необґрунтованого висновку, прийняв наказ про звільнення позивача, який, в свою чергу, підлягає скасуванню, як протиправний.

Враховуючи, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також, що висновки суду не відповідають обставинам справи, колегія суддів, керуючись п.п. 3, 4 ч.1 ст. 202 КАС України вважає необхідним, скасовуючи постанову суду першої інстанції, прийняти нову постанову, якою повністю задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1.

Керуючись ст.ст. 195, 197, 198, 205, 207, 254 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2016 року -скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити повністю.

Визнати протиправними та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №58 о/с від 28 березня 2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції «через службову невідповідність».

Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора Центрального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 грошове утримання за час вимушеного прогулу з 29 березня 2016р. по 21 лютого 2017р. в сумі 31378, 21 грн. (тридцять одна тисяча триста сімдесят вісім грн. 21 коп.).

Постанова апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які брали участь у справі, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий: Л.П. Шеметенко

Суддя: В.О. Потапчук

Суддя: О.І. Шляхтицький