Ухвала суду № 64860038, 16.02.2017, Вінницький апеляційний адміністративний суд

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/1106/16

Головуючий у 1-й інстанції: Польовий О.Л.

Суддя-доповідач: Біла Л.М.

16 лютого 2017 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Білої Л.М.

суддів: Гонтарука В. М. Граб Л.С. ,

секретар судового засідання: Ременяк С.Я.,

за участю:

позивача: ОСОБА_2

представника позивача: ОСОБА_3

представників відповідача: Ковальчука Д.П., Лобачова Г.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними дій та скасування наказів,

В С Т А Н О В И В :

Позивач - ОСОБА_2 звернувся до суду із позовом до Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними дій та скасування наказів.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2016 року позов задоволено частково.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неповного з'ясування обставин справи і, як наслідок - невірного вирішення справи.

Представники відповідача в судовому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги та просили суд їх задовольнити.

Позивач та його представник заперечували проти задоволення апеляційної скарги відповідача та просили суд залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач - ОСОБА_2 проходив військову службу в Могилів-Подільському прикордонному загоні Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України на посаді першого заступника начальника відділу прикордонної служби "Могилів-Подільський" Могилів-Подільського прикордонного загону у військовому званні "майор".

11.03.2015 наказом т.в.о. начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України на ОСОБА_2 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді "усної догани".

24.03.2015 наказом начальника Могилів-Подільського прикордонного загону №221-аг накладено на позивача дисциплінарне стягнення - "догана".

25.05.2015 наказом начальника відділу прикордонної служби "Могилів-Подільський" накладено на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді "усної догани".

03.06.2015 наказом т.в.о. начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України №463-аг "Про результати контролю за нанесенням служби прикордонними нарядами" накладено на ОСОБА_2 дисциплінарне стягнення у формі "догани".

19.06.2015 наказом начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 234-ос "Про підсумки оперативно-службової діяльності прикордонного загону в період з 12 по 18 червня 2015 року" накладено на ОСОБА_2 дисциплінарне стягнення - "догана".

02.07.2015 наказом начальника відділу прикордонної служби "Могилів-Подільський" накладено на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді "усної догани".

07.08.2015 наказом начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від № 312-ос "Про підсумки оперативно-службової діяльності прикордонного загону в період з 31 липня по 06 серпня 2015 року" накладено на ОСОБА_2 дисциплінарне стягнення у формі "догани".

20.08.2015 наказом начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 664-аг "Про результати службового розслідування" накладено на позивача дисциплінарне стягнення - "догана".

31.08.2015 наказом начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від № 687-аг "Про результати службового розслідування" накладено на ОСОБА_2 дисциплінарне стягнення у вигляді "догани".

Заявою від 18.04.2016 позивач звернувся до начальника Могилів-Подільського прикордонного загону, в якій просив скасувати як незаконні вищезазначені накази.

Листом від 05.05.2016 № 14/К-33 відповідач відмовив у задоволенні вимог щодо скасування наказів та рішень начальника Могилів-Подільського прикордонного загону, а також рішень начальника відділу прикордонної служби "Могилів-Подільський" про накладення дисциплінарних стягнень.

Не погоджуючись з вказаними діями відповідача, ОСОБА_2 звернувся до суду за зазистом своїх прав.

Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не доведено факту правомірного винесення наказу від 11.03.2015, наказу від 25.05.2015, наказу від 03.06.2015 № 463-аг, наказу від 19.06.2015 № 234-ос, наказу від 02.07.2015, наказу від 07.08.2015 № 312-ос, наказу від 20.08.2015 № 664-аг, наказу від 31.08.2015 № 687-аг, у зв'язку із чим дані накази підлягають скасуванню.

Судова колегія апеляційної інстанції погоджується з такою позицією суду першої інстанції, зважаючи на наступне.

Згідно ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 1-2 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.

Положенями п. 97 Дисциплінарного Статуту ЗСУ встановлено, що про накладені дисциплінарні стягнення оголошується офіцерському складу та військовослужбовцям військової служби за контрактом - особисто, у письмовому розпорядженні, на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, що вчинив правопорушення.

Як слідує з матеріалів справи, 11.03.2015, 25.05.2015 року та 02.07.2015 вищевказаними наказами на позивача накладено дисциплінарні стягнення у вигляді усних доган.

В той же час, відповідачем не доведено факту вчинення ОСОБА_2 будь-яких дисциплінарних правопорушень, як при розгляді справи в суді першої інстанції, так і в ході апеляційного розгляду справи. Відсутні будь-які належні докази щодо вчинення позивачем дисциплінарних правопорушень, за які на нього накладені такі дисциплінарні стягнення як "усні догани" і в матеріалах справи.

З огляду на вищевказане, судова колегія погоджується з позицією суду першої інстанції, що дані дисциплінарні стягнення застосовано до позивача протиправно, у зв'язку з чим наказ т.в.о. начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 11.03.2015, наказ начальника відділу прикордонної служби "Могилів - Подільський" від 25.05.2015 та наказ начальника відділу прикордонної служби "Могилів - Подільський" від 02.07.2015 підлягають скасуванню.

Визначаючись щодо правомірності наказу т.в.о. начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03.06.2015 № 463-аг "Про результати контролю за нанесенням служби прикордонними нарядами", яким першому заступнику начальника ВПС "Могилів-Подільський" майору ОСОБА_2 оголошено догану, колегія суддів вказує на таке.

Підставою для прийняття вказаного наказу слугував низький рівень організації контролю за несенням служби прикордонними нарядами та дільничними інспекторами прикордонної служби, невиконання в повному обсязі вимог статей 278 та 280 частини І Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 29.12.2009 року № 1040.

Проте, апеляційний суд звертає увагу, що, як встановлено судом першої інстанції, відповідач не вказав, положення яких нормативно-правових або внутрішніх актів, що визначають необхідну кількість перевірок, порушив ОСОБА_2 та не надав доказів не проведення останнім запланованої кількісті перевірок.

Також судова колегія критично ставиться до доводів апелянта щодо зазначення у пояснювальній записці до наказу від 03.06.2015 № 463-аг визначеної кількості перевірок, які мав здійснити позивач, оскільки зі змісту оскаржуваного наказу не вбачається, що він приймався на основі невиконання ОСОБА_2 запланованої кількості перевірок, які відображені у даній пояснювальній записці.

Розглядаючи аргументи апелянта стосовно правомірності наказу начальника Могилів-Подільського прикордонного загону "Про підсумки оперативно-службової діяльності прикордонного загону в період з 12 по 18 червня 2015 року" від 19.06.2015 № 234-ос, яким позивачу оголошено догану, колегія суддів вважає, що зазначене дисциплінарне стягнення застосовано до позивача з порушенням вимог ст. 83-95 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, з огляду на таке.

Згідно з ст. 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Відповідно до ст. 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно п.п. 2.2., 2.3 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15.03.2004 року № 82 (далі - Інструкція № 82) посадові особи Збройних Сил України зобов'язані надавати правдиві письмові пояснення по суті предмета розслідування та поставлених їм питань, пред'являти відповідні документи чи матеріали.

Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій.

Положенями ст. 86 Дисциплінарного статуту передбачено, що після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Відповідно до п. 4.3 Інструкції № 82 посадова особа, яка призначала службове розслідування, проводить бесіду з військовослужбовцем, стосовно якого воно проводилось.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

З матеріалів справи вбачається, що в порушення вимог ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та п. 4.3 Інструкції № 82, відповідач службового розслідування не проводив, а пояснення у позивача відібрав лише 22.09.2015, тобто після накладення дисциплінарного стягнення.

Також апеляційним судом не приймаються до уваги доводи апелянта, що для прийняття зазначених наказів не перебачено обов'язковості проведення службового розслідування, оскільки метою службового розслідування є уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення та встановлення ступеня вини, проте відповідачем не доведено, що вказані обставини були встановлені поза межами службового розслідування.

Таким чином, апеляційний суд вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції щодо недотримання відповідачем процедури, визначеної нормами Дисциплінарного статуту ЗСУ, що мало наслідком позбавлення позивача права надавати усні та письмові пояснення, а тому прийняті накази відносно позивача є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Щодо позиції відповідача, викладеній в апеляційній скарзі, стосовно правомірності наказу начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 07.08.2015 № 312-ос "Про підсумки оперативно-службової діяльності прикордонного загону в період з 31 липня по 06 серпня 2015 року", наказу начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.08.2015 № 664-аг та наказу начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 31.08.2015 № 687-аг, якими накладено на ОСОБА_2 дисциплінарні стягнення у вигляді доган, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Згідно з ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Колегія суддів приймає до увагу ту обставину, що відповідно до наказу начальника Могилів-Подільського прикордонного загону № 156-вв від 03.08.2015 позивач перебував у щорічній основній відпустці з 03.08.2015 по 08.09.2015.

Як слідує з матеріалів справи і як встановлено апеляційним судом, саме за цей період часу позивача тричі (07.08.2015, 20.08.2015 та 31.08.2015) притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Враховуючи наведене вище, судова колегія вважає, що відповідач в порушення вимог ст. 149 КЗпП України, ст.ст. 84, 86 Дисциплінарного статуту, п.п.2.2, 2.3 Інструкції № 82, застосував до ОСОБА_6 дисциплінарні стягнення у вигляді доган під час його перебування у відпустці, що свідчить про незаконність прийняття останнім таких рішень.

В той же час, визначаючись з вимогою апеляційної скарги відповідача про залишення адміністративного позову без розгляду, у зв'язку з пропуском строку звернення до суду, суд апеляційної інстанції вказує на наступне.

За приписами ч. 1, 3 ст. 99 КАС України адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Відповідно до ч. 4 ст. 99 КАС України якщо законом передбачена можливість досудового порядку вирішення спору і позивач скористався цим порядком, то для звернення до адміністративного суду встановлюється місячний строк, який обчислюється з дня, коли позивач дізнався про рішення суб'єкта владних повноважень за результатами розгляду його скарги на рішення, дії або бездіяльність суб'єкта владних повноважень.

18 квітня 2016 року позивачем, з метою досудового порядку вирішення спору, на адресу відповідача направлено заяву, в порядку Закону України "Про звернення громадян", із проханням скасувати як незаконні вказані вище накази про накладення на ОСОБА_2 дисциплінарних стягнень.

Листом від 05.05.2016 № 14/К-33 відповідач відмовив у задоволенні вимог щодо скасування наказів та рішень начальника Могилів-Подільського прикордонного загону, а також рішень начальника відділу прикордонної служби "Могилів-Подільський" про накладення дисциплінарних стягнень.

Саме з дня отриманням відмови відповідача щодо скасування наказів про накладення дисциплінарних стягнень судова колегія пов'язує виникнення права позивача на звернення до суду, а відтак і початок перебігу строку звернення до суду за захистом своїх прав, що відповідає положенням ч. 4 ст. 99 КАС України.

А тому, з врахуванням цієї обставини, і того, що, як встановлено в ході апеляційного розгляду справи, позивач тривалий час намагався отримати копії оскаржуваних наказів, колегія суддів приходить до висновку, що строк звернення до суду позивачем не пропущено.

Також суд апеляційної інстанції зауважує, що згідно з ч. 1 ст. 17 Закону України "Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основних свобод та протоколи до неї і практику Європейського суду, як джерела права.

Так, у справі Delcourt v. Belgium Європейський суд зазначив, що у демократичному суспільстві у світлі розуміння Конвенції (Європейська конвенція про захист прав людини і основних свобод 1950 року, ратифікована Законом України від 17.07.97 №475/97), право на справедливий суд посідає настільки значне місце, що обмежувальне тлумачення статті 6 не відповідало б меті та призначенню цього положення. У справі Bellet v. Frаnсе Суд зазначив, що стаття 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.

Як свідчить позиція Суду у багатьох справах, основною складовою права на суд є право доступу, в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутись до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинні чинитись правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.

Як вбачається з рішення Європейського Суду з прав людини у справі Іліан проти Туреччини, правило встановлення обмежень до суду у зв'язку з пропуском строку звернення до суду повинно застосовуватися з певною гнучкістю і без надзвичайного формалізму, воно не застосовується автоматично і не має абсолютного характеру; перевіряючи його виконання, слід звертати увагу на обставини справи.

На підставі вищевикладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції вірно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, прийшовши до обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги про незаконність оскаржуваного рішення та порушення норм матеріального та процесуального права при його винесенні є безпідставними та такими, що не підтверджуються належними доказами та матеріалами справи.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 198 та ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2016 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі 21 лютого 2017 року.

Головуючий Біла Л.М. Судді Гонтарук В. М. Граб Л.С.