Постанова № 64856650, 16.02.2017, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2; e-mail: inbox@adm.lv.court.gov.ua; тел.: (032)-261-58-10 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2017 року № 813/3948/16

м.Львів

Львівський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого-судді Сакалоша В.М.,

судді Гулика А.Г.,

судді Кедик М.В.,

за участю секретаря судового засідання Присташ І.М.,

представника позивача ОСОБА_1,

представника відповідачів Клапчука Р.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Державної міграційної служби України, Головного управління Державного міграційної служби України у Львівській області про визнання протиправними і скасування наказів, зобов'язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В :

11 листопада 2016 року на розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_3 (надалі по тексту - ОСОБА_3, позивач) до Державної міграційної служби України (надалі по тексту - ДМС України, відповідач 1), Головного управління Державного міграційної служби України у Львівській області (надалі по тексту - ГУ ДМС у Львівській області, відповідач 2), в якій згідно заяви про збільшення позовних вимог просить суд:

-визнати протиправним та скасувати наказ Державної міграційної служби України №623-к від 17 жовтня 2016 року та наказ Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області №723-к/тр від 17 жовтня 2016 року про призначення ОСОБА_3 на посаду завідувача Радехівського районного сектору Головного управління Державної міграційної служби у Львівській області;

-зобов'язати Державну міграційну службу України перевести ОСОБА_3 на посаду першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства.

Ухвалою судді від 14.11.2016 року у даній адміністративній справі було відкрито провадження та призначено попереднє судове засідання.

21.12.2016 року ухвалою судді було закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду. Хід розгляду справи відображений в ухвалах суду.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що позивача на підставі оскаржених наказів протиправно вивільнено з посади першого заступника начальника ГУ ДМС України у Львівській області та призначено на посаду завідувача Радехівського районного сектору ГУ ДМС у Львівській області. Як вказано в наказі №623-к ДМС України від 17.10.2016 року позивача увільнено з займаної посади на підставі статті 43 Закону України «Про державну службу», а саме у зв'язку із змінами істотних умов державної служби. На переконання позивач згідно штатного розпису на 2016 рік ГУ ДМС України у Львівській області, назву посади першого заступника начальника Головного управління ДМС України у Львівській області, яку обіймав позивач було змінено на заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства, що не є зміною істотних умов праці. Окрім цього, вважає незаконним переведення на нижчу посаду в іншу місцевість без погодження позивача. Відтак, просить задовольнити позов у повному обсязі.

На заперечення позовних вимог представником відповідача 1 було подано до суду письмові заперечення проти позову, у яких він зазначив, що оскаржувані накази прийняті, з дотриманням вимог чинного законодавства, а відтак, підстави для їх скасування відсутні. Просить у задоволенні позову відмовити повністю.

Відповідач 2 проти позову заперечив та надав суду усні пояснення по суті позовних вимог просить у задоволенні позову відмовити повністю у зв'язку із необґрунтованістю та безпідставністю.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав повністю, надав пояснення, аналогічні викладеним у позовній заяві, додаткових поясненнях та просив позов задовольнити повністю.

У судовому засіданні представник відповідачів проти позову заперечив, надав пояснення, аналогічні викладеним у запереченнях на позов та просив суд у позові відмовити повністю.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши і дослідивши подані документи та матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті суд вважає, що у задоволенні позову слід відмовити, з наступних підстав.

Так, судом встановлено, що з 05 липня 2012 року по 23 червня 2015 року ОСОБА_3 працював на посаді завідувача Радехівського районного сектору Державної міграційної служби України у Львівській області.

Наказом ДМС України від 22.06.2015 року №481-к «Про призначення ОСОБА_3.» призначено ОСОБА_3 з 24 червня 2015 на посаду першого заступника начальника Головного управління ДМС у Львівській області в порядку переведення як такого, що зарахований до кадрового резерву на цю посаду, увільнивши з посади завідувача Радехівського районного сектору ГУ ДМС у Львівській області.

21 березня 2016 року наказом №117-к/тр ГУ ДМС України у Львівській області відповідно до наказу ДМС України №40 від 18.03.2016 року введено в дію штатний розпис на 2016 рік ГУ ДМС України у Львівській області.

21 липня 2016 року наказом №194 ДМС України у Львівській області введено в дію з 01 травня 2016 року штатний розпис на 2016 рік ГУ ДМС України у Львівській області, затверджений Головою ДМС України Соколюком М.Ю.

Відповідно до вищевказаного наказу, штатний розпис на 2016 рік ГУ ДМС України у Львівській області, введений в дію наказом ДМС України від 15 квітня 2016 року №63 «Про введення в дію штатних розписів на 2016 рік територіальних органів ДМС» втратив чинність.

24 травня 2016 року позивачу було вручено попередження про вивільнення на підставі ст.43, п.6, ст.83 Закону України «Про державну службу» та запропоновано посаду завідувача Радехівського районного сектору ГУ ДМС України у Львівській області.

Таким чином, у зв'язку із затвердженням структури Головного управління ДМС у Львівській області наказом ДМС України від 14.03.2016 року №38, введенням в дію штатного розпису на 2016 рік Головного управління ДМС у Львівській області наказами ДМС України від 15.04.2016 року №63 та від 21.07.2016 року №194, відповідно до частини п'ятої статті 22, абзацу третього частини четвертої статті 43 Закону України «Про державну службу» та підпунктів 13, 14, 25 пункту 10 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року №360, наказом ДМС України від 17.10.2016 року №623-к «Про призначення ОСОБА_3.» ОСОБА_3 призначено на посаду завідувача Радехівського районного сектору Головного управління ДМС у Львівській області в порядку переведення, увільнивши з посади першого заступника начальника Головного управління ДМС у Львівській області.

Вказаний розпорядчий акт оголошено наказом Головного управління ДМС у Львівській області від 17.10.2016 року № 523-к/тр.

Вважаючи вищевказані накази протиправними та такими, що були прийняті з порушенням норм діючого законодавства, ОСОБА_3 звернувся з відповідним позовом до суду.

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, судом враховано наступні обставини справи та норми чинного законодавства.

У відповідності до вимог ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про державну службу» (надалі по тексту - Закон) визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.

Як підтверджується матеріалами справи ОСОБА_3 є державним службовцем, загальні засади діяльності, а також статус якого визначеного Законом України «Про державну службу».

Відповідно до частини другої статті 5 Закону України «Про державну службу» відносини, що виникають у зв'язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Так відповідно до частини першої статті 43 Закону підставами для зміни істотних умов державної служби є:

1)ліквідація або реорганізація державного органу;

2)зменшення фонду оплати праці державного органу;

3)скорочення чисельності або штату працівників у зв'язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу.

Частиною третьою статті 43 Закону передбачено, що зміною істотних умов державної служби вважається зміна:

1)належності посади державної служби до певної категорії посад;

2)основних посадових обов'язків;

3)умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення;

4)режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу;

Матеріалами справи підтверджується те, що 14.03.2016 року наказом ДМС України від 14.03.2016 року №38 «Про затвердження структур територіальних органів ДМС України» затверджено структуру Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області підписану в.о. начальника ГУ ДМС у Львівській області Бабуничем В.М. та погоджену Міністром внутрішніх справ України Аваковим А.Б. та визнано таким, що втратив чинність наказ ДМС України від 04.03.2015 року №32 «Про затвердження структур територіальних органів ДМС України» та наказом ДМС України від 15.04.2016 року №63 «Про введення в дію штатних розписів на 2016 рік територіальних органів ДМС» введено в дію штатні розписи територіальних органів ДМС України на 2016 рік, зокрема і Головного управління Державної міграційної служби України у Львівській області, затверджений Головою ДМС України Соколюком М.Ю. та визнано таким, що втратив чинність наказ ДМС України від 18.03.2016 року №40 «Про введення в дію штатних розписів на 2016 рік територіальних органів ДМС».

Так, у зв'язку із затвердженням нової структури та штатного розпису в ГУ ДМС у Львівській області відбулася реорганізація, зокрема замість посади першого заступника начальника Головного управління ДМС у Львівській області введено посаду першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства.

Враховуючи, що посаду, яку обіймав позивач, а саме першого заступника начальника Головного управління ДМС у Львівській області виведено з штатного розпису ГУ ДМС у Львівській області, а введено посаду першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС у Львівській області, суд відзначає, що саме відбулася зміна істотних умов державної служби - зміна основних посадових обов'язків.

Зокрема, посадові обов'язки першого заступника начальника Головного управління, які передбачені відповідно до наказу ГУ ДМС у Львівській області від 16.09.2014 року №135 «Про затвердження розподілу обов'язків між першим заступником начальника та заступником начальника Головного управління», а посадові обов'язки першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС у Львівській області, передбачені відповідно до наказу ГУ ДМС у Львівській області від 24.05.2016 року №115 «Про затвердження розподілу обов'язків між першим заступником начальника та заступником начальника Головного управління» та Положення про управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС у Львівській області, так, як зазначена посада передбачає виконання повноважень, як першого заступника начальника Головного управління так і начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС у Львівській області.

Згідно з абзацом першим частини четвертої статті 43 Закону України «Про державну службу» про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати.

Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 43 Закону України «Про державну службу», у разі незгоди державного службовця на продовження державної служби у зв'язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби.

Згідно з абзацом третім частини четвертої статті 43 Закону України «Про державну службу», якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби.

Судом встановлено, що 24 травня 2016 року на виконання норми абзацу першого частини четвертої статті 43 Закону України «Про державну службу» та з урахуванням попередньої роботи ОСОБА_3 його попереджено про виведення посади з штатного розпису та одночасно для подальшого працевлаштування запропоновано посаду завідувача Радехівського районного сектору ГУ ДМС у Львівській області. З вищевказаним попередженням позивача було ознайомлено 24.05.2016 року про що свідчить його підпис та проставлена ним дата на вищевказаному попередженні.

Окрім цього суд зазначає, що позивачем накази ДМС України від 14.03.2016 року №38 та від 15.04.2016 року №63 в судовому порядку не оскаржувались.

Більше того, ОСОБА_3 не було подано ні заяви про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 Закону України «Про державну службу», ні заяви про переведення на іншу запропоновану йому посаду.

Таким чином, враховуючи те, що від позивача не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому частини четвертої статті 43 Закону України «Про державну службу», то відповідно до вимог абзацу третього частини четвертої статті 43 Закону України «Про державну службу» він вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби на посаді завідувача Радехівського районного сектору ГУ ДМС у Львівській області.

Окрім цього, як стверджується матеріалами справи, ОСОБА_3 було подано до ДМС України заяву від 14.07.2016 року щодо переведення його на посаду першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС у Львівській області. Відтак, головою Державною міграційної служби України листом від 25.07.2016 року №10-4623/1-16 до Міністерства внутрішніх справ України надіслано подання щодо погодження призначення ОСОБА_3 на посаду першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС у Львівській області.

Однак, листом Міністерства внутрішніх справ України від 06.09.2016 року №12595/01/14-2016 відповідно до абзацу чотирнадцятого підпункту 3 пункту 1 Положення про Міністерство внутрішніх справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року №878, Міністром внутрішніх справ України погоджено звільнення ОСОБА_3 з посади першого заступника начальника Головного управління ДМС у Львівській області та не погоджено призначення його на посаду першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС у Львівській області

Таким чином, враховуючи те, що Міністром внутрішніх справ України не погоджено призначення ОСОБА_3 на посаду першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС у Львівській області в ДМС України були відсутні правові підстави для такого призначення.

Щодо посилань позивача про зобов'язання Державну міграційну службу України перевести ОСОБА_3 на посаду першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 17 частини четвертої статті 19 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» Керівник центрального органу виконавчої влади призначає на посади за погодженням з міністром, звільняє з посад заступників керівників територіальних органів центрального органу виконавчої влади.

Згідно з підпунктом 13 пункту 10 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року №360 Голова ДМС призначає на посаду за погодженням з Міністром внутрішніх справ заступників керівників територіальних органів ДМС та звільняє їх з посади.

Згідно положення КАС України щодо компетенції адміністративного суду останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Аналогічна правова позиція підтверджується судовою практикою, зокрема постановою Вищого адміністративного суду України від 21.10.2010 року №П-278/10.

Окрім цього, в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 року за №13 викладено позицію щодо неможливості суду підміняти собою органи владних повноважень, згідно якої суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Аналогічна правова позиція міститься також у постановах Верховного Суду України від 18.03.2014 року у справа №21-11а14 та від 21.05.2013 року у справі №21-87а13.

Так, відповідно до пункту 10.3 Постанови Пленуму ВАСУ від 20.05.2013 року у разі визнання судом неправомірними дій чи бездіяльності відповідача суд може зобов'язати його вчинити чи утриматися від вчинення певних дій у спосіб, визначений чинним законодавством, яким може бути захищено/відновлено порушене право. Резолютивна частина рішення не повинна містити приписів, що прогнозують можливі порушення з боку відповідача та зобов'язання його до вчинення чи утримання від вчинення дій на майбутнє. Суд може ухвалити постанову про зобов'язання відповідача прийняти рішення певного змісту, за винятком випадків, коли суб'єкт владних повноважень під час адміністративних процедур відповідно до закону приймає рішення на основі адміністративного розсуду.

З огляду на вищенаведене та враховуючи судовому практику, питання переведення, ОСОБА_3 на посаду першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства є виключно дискреційними повноваженнями Голови ДМС.

Частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст.6 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в адміністративному суді, до підсудності якого вона віднесена цим Кодексом. Відмова від права на звернення до суду є недійсною.

Частиною 1 ст.11 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Відповідно до ч.2 цієї ж статті, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. При цьому, суд вважає за потрібне наголосити на необхідності дотримуватися й позиції, висловленої у рішенні Європейського Суду з прав людини у п.53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом».

За наслідками розгляду справи суд дійшов висновку, що відповідачі як суб'єкти владних повноважень, представили суду достатні та допустимі докази на спростування вищенаведених у позові обставин, у зв'язку з чим суд відмовляє у задоволенні позову у повному обсязі.

Відповідно до вимог ст. 94 КАС України, судові витрати слід залишити за позивачем.

Керуючись ст.ст.2, 7-14, 18, 19, 69-71, 72, 94, 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі у відповідності до ч.3 ст.160 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішення за наслідками апеляційного провадження.

Головуючий суддя Сакалош В.М.

Суддя Гулик А.Г.

Суддя Кедик М.В.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 21 лютого 2017 року.