Вирок № 64771910, 15.02.2017, Барський районний суд Вінницької області

125/238/16-к

1-кп/125/12/2017

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.02.2017 м. Бар Вінницької області

Барський районний суд Вінницької області у складі:

головуючого судді Питель О.В.;

секретар судового засідання Гоменюк Л.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження (зареєстроване у ЄРДР №42015020000000223) про обвинувачення ОСОБА_1, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Вінниці, українець, громадянин України, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 одружений, має на утриманні двох малолітніх доньок, не працює, раніше не судимий, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України;

за участі: прокурора Степанова Д.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3, -

УСТАНОВИВ:

Відповідно до даних обвинувального акту ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що перебуваючи на посаді начальника Відділення Державної автомобільної інспекції з обслуговування Барського району УМВС України у Вінницькій області, 29.10.2015 у приміщенні Барського РВ УМВС України у Вінницькій області, яке розташоване за адресою: Майдан Святого Миколая, 14 у м. Бар Вінницької області, дізнавшись від ОСОБА_5 про те, що він має намір повернути посвідчення водія після закінчення терміну позбавлення прав керування транспортними засобами, вирішив заволодіти грошовими коштами останнього у сумі 2500 грн шляхом підбурювання ОСОБА_5 до давання неправомірної вигоди. При цьому, ОСОБА_1 висловив свої наміри про те, що отримані від нього грошові кошти у сумі 2500 грн він передасть начальнику Жмеринського центру з надання послуг, пов'язаних з використанням автотранспортних засобів, у якості неправомірної вигоди у його інтересах за повернення посвідчення водія без обов'язкового складання іспитів із знання Правил дорожнього руху та навичок керування транспортними засобами.

У обвинувальному акті зазначено, що своїми умисними діями ОСОБА_1 переконав ОСОБА_5 у тому, що лише за таких умов той зможе вирішити питання про повернення посвідчення водія, викликавши у нього рішучість та бажання до надання зазначеної неправомірної вигоди, чим підбурив ОСОБА_5 до надання неправомірної вигоди начальнику Жмеринського центру надання послуг, пов'язаних з використанням автотранспортних засобів.

06.11.2015 близько 09.40 год. ОСОБА_1 у кабінеті №12 Барського РВ УМВС України у Вінницькій області отримав від ОСОБА_5 попередньо обумовлену суму грошових коштів у розмірі 2500 грн та був викритий працівниками прокуратри Вінницької області.

Наведене вище органом досудового розслідування кваліфіковано як вчинення ОСОБА_1 злочину, що передбачений ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України, тобто підбурювання до закінченого замаху на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

Крім того, наведене вище органом досудового розслідування кваліфіковано як вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману.

Обвинувачений ОСОБА_1 у судовому засіданні не визнав свою вину у вказаних вище злочинах. Показання обвинувачений надавав після дослідження інших доказів у кримінальному провадженні. Суду показав, що восени 2015 року до нього звернувся ОСОБА_5, з яким обвинувачений знайомий з 2002 року, з питання повернення посвідчення водія. Оскільки ОСОБА_5 наполягав йому допомогти, підходив до ОСОБА_1 близько 5 разів, та обвинуваченому було відомо, що ОСОБА_5 виріс у неповній сім'ї, то ОСОБА_1 вирішив допомогти ОСОБА_5 При цьому допомога ОСОБА_1 мала полягати у тому, щоб відвезти ОСОБА_5 до лікарні, та показати де потрібно проходити огляд з метою отримання відповідної довідки; потім під власну відповідальність домовитися у екзаменаційному центрі у м. Вінниці про те, щоб ОСОБА_5 перед здачею іспиту потренувався, тобто кілька разів пройшов відповідний тест; а також ОСОБА_1 мав підказати ОСОБА_5 людину, яка б допомогла ОСОБА_5 відновити навички водіння, тобто підготуватися до відповідного іспиту.

ОСОБА_1 зазначає, що справу проти нього сфальсифіковано, ніяких злочинів він не вчиняв, просив його виправдати.

За клопотанням прокурора у судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5

У судовому засіданні свідок ОСОБА_6 (23.06.2016) показала, що з квітня 2015 року по листопад 2015 року вона виконувала обов'язки начальника Центру з надання послуг м. Жмеринки з обслуговування Жмеринського, Шаргородського та Барського районів. З червня 2015 року свідок працювала начальником вказаного Центру. До обов'язків начальника входить прийом громадян, реєстраційна та екзаменаційна роботи. Повернення посвідчень водія відбувається тільки за особистої участі водія. Особа звертається особисто, обов'язково надає оригінал паспорта та ідентифікаційного коду, а також медичну довідку, яка чинна на день звернення. При цьому перевіряється чи закінчився термін позбавлення права керування. Процедура відновлення посвідчення водія наступна: водій подає відповідну заяву до Центру, здає іспит з теорії та водіння, попередньо сплативши за кожен з іспитів мито по 13 грн. ОСОБА_1 жодного разу не звертався до свідка ні з яких питань.

На запитання захисника ОСОБА_2 свідок суду показала, що таку особу як ОСОБА_5 свідок не пам'ятає, не може пояснити чи звертався він до Центру для отримання чи повернення посвідчення водія. Навчання водінню не є складовою процесу відновлення посвідчення водія, після позбавлення відповідних прав. Водій, який бажає повернути посвідчення водія, повинен скласти іспит з водіння, який приймає спеціаліст Центру. Іспит відбувається на спеціальному майданчику та по місту. За результатами іспиту заповнюється екзаменаційний лист. Іспит з теорії, тобто знання ПДР, приймає комісія з трьох членів. Усі особи, які бажають здати іспит та звернулися з заявами, формуються у групи та здають іспит у електронній формі. Протокол з результатами іспиту роздруковується один раз на день, протокол підписують усі члени комісії. Якщо обидва іспити водій склав, то для нього друкують посвідчення водія.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_7 (23.06.2016) суду показав, що 06.11.2015 йому зателефонував ОСОБА_1 та запитав яка процедура повернення посвідчення водія. На той час свідок працював водієм-інструктором у автошколі. Свідок розказав процедуру повернення посвідчення водія, ОСОБА_1 попросив свідка заїхати до нього. Свідок заїхав, ОСОБА_1 передав свідкові файл з паперами, пояснив, що пізніше зателефонує та скаже кому передати папери. При цьому у кабінеті хтось сидів, хто саме свідок не знає. Що було у файлі свідкові не було відомо. Свідок поїхав у своїх справах. Через деякий час свідкові зателефонував ОСОБА_1, який попросив повернутися до нього у кабінет. Свідок приїхав та був затриманий працівниками СБУ. При свідкові працівники СБУ відкрили файл, у якому були копії документів і гроші. Крім цього, свідок зазначив, що раніше часто за дорученням начальника відділення ДАІ відвозив до МРЕО, що знаходиться у м. Жмеринці, акти маршрутів для погодження та різні запити, оскільки у зв'язку з своєю роботою часто бував у м. Жмеринці.

На запитання захисника ОСОБА_2 свідок ОСОБА_7 суду пояснив, що працював водієм-інструктором у автошколі м. Бар. У МРЕО відвозив учнів здавати іспити. ОСОБА_5 не звертався до свідка з питанням навчити його водінню. ОСОБА_1 не говорив свідкові про ОСОБА_5 Свідок пояснив, що з метою відновлення посвідчення водія, у разі якщо була перерва у керуванні, то у автошколі є можливість взяти кілька уроків, щоб відновити навики. Крім того, свідок як будь-який водій, який має стаж водіння більше 3 років, має право надавати уроки водіння у приватному порядку.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_5 (08.09.2016) суду показав, що у 2008 році за керування автомобілем у стані алкогольного сп'яніння його на рік було позбавлено права керування автомобілем. Хотів повернути посвідчення водія і у 2015 році звернувся, свідкові сказали, що треба 2500 грн, щоб повернути права. Після цього свідок написав заяву, завіз гроші у СБУ, потім дав їх начальнику ДАІ.

На запитання прокурора свідок ОСОБА_5 суду показав, що у 2015 році звертався до начальника, який знаходиться зараз у цій залі (вказав рукою на ОСОБА_1.). Далі свідок пояснив, що приніс і дав гроші йому. Перед цим ОСОБА_1 направляв свідка до суду за постановою, відповідно до якої його позбавили права керування, однак постанову ОСОБА_5 у Барському районному суді не дали.

На запитання захисника ОСОБА_2 свідок ОСОБА_5 суду показав, що не пам'ятає коли його позбавили права керування автомобілем, але це було у суді на другому поверсі. Потім мала бути перездача, мабуть у м. Жмеринці. Свідок подумав, що за поверненням посвідчення водія слід звертатися до начальника Барського відділення ДАІ, бо позбавили права керування автомобілем у м. Бар. Перша розмова з ОСОБА_1 була у його кабінеті, свідок запитав скільки треба грошей, щоб повернути права і йому назвали суму. Перша розмова з ОСОБА_1 була за три дні до того, як свідок приніс ОСОБА_1 гроші. Свідок вказав, що ОСОБА_1 не пропонував йому допомогати повернути права, свідок запропонував сам. Заяву на ОСОБА_1 свідок писав у м. Вінниці у СБУ на 4 чи 5 поверсі. Всього до м. Вінниці їздив двічі: перший раз у СБУ на вул. Грушевського, другий - був у СБУ, потім свідка возили у Прокуратуру щось писали, свідок не пам'ятає що саме. Гроші «брискали» приблизно в обід 06.11.2015 у приміщенні СБУ, потім поїхали у прокуратуру.

На повторне запитання захисника свідок показав, що 06.11.2015 у приміщенні СБУ він був з 8.30 год. до 09.00 год., тобто близько 30 хв. У СБУ помітили гроші, у кабінеті під час цієї дії були присутні, крім нього, ще дві особи. Після цього поїхали до прокуратури, приблизно о 10.30 год. з прокуратури поїхали у м. Бар з свідком ОСОБА_8 Приблизно в обідню пору свідок ОСОБА_5 приїхав до м. Бар та поніс гроші у кабінет до начальника відділення ДАІ. У м. Бар давали диктофон перед тим, як гроші нести.

На запитання захисника ОСОБА_3 свідок ОСОБА_5 суду показав, що у 2015 році працював у м. Вінниці, а перед тим періодично їздив на заробітки до Росії. Працівники СБУ не говорили зі свідком про те, що свідок працював та часто бував у Росії, та не пропонували свідкові співпрацю. На сьогоднішній день свідок посвідчення водія не повернув, після вказаних подій ні до кого не звертався та заяву не писав щоб повернути посвідчення водія.

За клопотанням сторони захисту свідкові було надано для огляду протокол прийняття заяви про злочин, на якій свідок підтвердив наявність власного підпису. Однак, не зміг пояснити, чому у заяві вказав, що його позбавили права керування транспортними засобами у Барському районному суді Вінницької області у 2012 році.

Стороною захисту звернуто увагу суду на те, що у заяві про вчинення злочину ОСОБА_5 вказав, що його позбавили права керування у 2012 році у Барському районному суді Вінницької області, однак, відповідно до даних відповіді вказаного суду на адвокатський запит за період з 2011 до 2016 року ОСОБА_5 до адміністративної відповідальності за ст. 130 КУпАП не притягувався. Крім того, відповідно до даних відповідей Управління патрульної поліції у м. Вінниці, Управління превентивної діяльності відділення безпеки дорожнього руху ГУНП у Вінницькій області та Барського відділення Жмеринського ВП ГУНП у Вінинцькій області посвідчення водія на ім'я ОСОБА_5 не вилучалося, на зберіганні не знаходиться, у списках позбавлених права керування транспортними засобами ОСОБА_5 не значиться.

За клопотанням сторони захисту у судовому засіданні був допитаний свідок ОСОБА_8

Свідок ОСОБА_8 (08.09.2016) суду показав, що до Управління СБУ у Вінницькій області звернувся ОСОБА_5, який повідомив, що службова особа - начальник відділення ДАІ у Барському районі хоче вчинити злочин. СБУ звернулося до прокуратури з заявою, де зареєстрували кримінальне провадження. 06.11.2015 ОСОБА_1 затримали на місці вчинення злочину. Протокол огляду та вручення було складено у той же день зранку в УСБУ, при цьому був присутній ОСОБА_5 і двоє понятих.

За клопотанням сторони захисту свідкові було надано для огляду протокол огляду та вручення від 06.11.2015.

На запитання захисника ОСОБА_2 свідок показав, що вказана дія проводилася з 07.10 год. до 07.30 год.

Крім того, судом було задоволено клопотання про допит у якості свідків понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 Однак, за адресою, що зазначена у анкетних даних вказаних понятих у відповідних протоколах, суд не зміг забезпечити явку свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 За клопотанням сторони захисту судом було доручено органу досудового розслідування - Прокуратурі Вінницької області провести розшукові дії з встановлення місця проживання (перебування) свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 Однак, доручення не було виконано.

На підставі викладеного, за клопотанням сторони захисту судом було змінено попередній обсяг дослідження доказів, зокрема, виключено показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10

У ході судового розгляду стороною обвинувачення було надано наступні письмові докази:

- протокол огляду та вручення від 06.11.2015, згідно з яким оглянуто грошові кошти в сумі 2500 грн купюрами номіналом по 200 грн - 8 штук, по 100 грн - 9 штук, описано їх серії та номери; шляхом розпилювання нанесено на купюри спеціальний хімічний препарат «Промінь-1»; після цього вказані грошові купюри були передані ОСОБА_5 для участі у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій;

- протокол освідування від 06.11.2015 відповідно до якого здійснено змиви з правої та лівої рук ОСОБА_1 та на підтвердження допустимості вказаного доказу надано постанову про освідування від 06.11.2015;

- висновок експерта №246 від 21.12.2015 відповідно до якого нашарування спеціальних хімічних речовин на поверхнях серветок, якими було виконано змиви з правої та лівої рук ОСОБА_1, ОСОБА_7, на поверхнях грошових купюр, на поверхнях аркуша паперу із ксерокопією паспорта та картки платника податків на ім'я ОСОБА_5, на поверхні фото та на поверхні штанів, мають спільну родову належність;

- висновок експерта №444-П від 15.01.2016 відповідно до якого банкноти грошових коштів у сумі 1071 грн, які знаходилися у кишені ОСОБА_1, виготовлені підприємством-виробником, яке здійснює виготовлення грошових знаків та цінних паперів для Національного банку України; банкноти грошових коштів у сумі 1500 грн, які разом з фотокопією паспорта ОСОБА_5 та 2 фотокартками кольоровими зберігалися в канцелярському файлі у кишені ОСОБА_7, виготовлені підприємством-виробником, яке здійснює виготовлення грошових знаків та цінних паперів для Національного банку України;

- відповідь на запит Територіального сервісного центру №0541 від 26.01.2016 №27/2-485, згідно з якою ОСОБА_5 25.04.2003 отримав посвідчення водія категорії «А» та «В», та 03.06.2003 - посвідчення водія категорії «С»; а також вказано, що ОСОБА_5 був позбавлений права керування з 30.05.2008 по 30.05.2009 Староміським районним судом м. Вінниці та з 29.09.2009 по 29.09.2010 Барським районним судом Вінницької області;

- протокол затримання ОСОБА_1, згідно з яким у нього було вилучено мобільний телефон «iPhone 6», грошові кошти у сумі 1071 грн, штани, у які був одягнутий останній;

- протокол затримання ОСОБА_7, згідно з яким у нього було вилучено мобільний телефон «LG», грошові кошти у сумі 1867 грн, прозорий канцелярський файл, у якому знаходилися кошти у сумі 1500 грн, фотокопія паспорту та ідентифікаційного коду ОСОБА_5 та дві його фотокартки.

А також матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, що включають:

- протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину за кримінальним провадженням, що здійснювався на підставі постанови прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 №21/2-2149 від 06.11.2015;

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме - аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_1 06.10.2015 (так у протоколі), у якому зафіксовано розмову з ОСОБА_5 Негласна слідча дія проводилася за підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області №0-2735т від 04.10.2015 (так у протоколі) та доручення старшого слідчого СВ прокуратури Вінницької області ОСОБА_12 №17/1-2135 від 04.11.2015;

- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме - аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_1 05.10.2015 (так у протоколі), у якому зафіксовано розмову з ОСОБА_5 Негласна слідча дія проводилася за підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області №0-2735т від 04.10.2015 (так у протоколі) та доручення старшого слідчого СВ прокуратури Вінницької області ОСОБА_12 №17/1-2135 від 04.11.2015.

Крім цього, за клопотанням сторони обвинувачення, у зв'язку з відсутністю можливості у сторони обвинувачення самостійно отримати відомості про дату постановлення ухвали слідчим суддею Апеляційного суду Вінницької області, судом було зроблено запит до Апеляційного суду Вінницької області. Відповідно до листа Апеляційного суду Вінницької області №1-27/16/2017 від 01.02.2017 ухвала на проведення негласних слідчих (розшукових) дій №0-2735т у кримінальному провадженні №42015020000000223 винесена слідчим суддею апеляційного суду 04.11.2015, терміном на 2 місяці.

Під час з'ясування обставин справи у судовому засіданні 09.02.2017 було оглянуто речові докази - мобільний телефон «iPhone 6», грошові кошти у сумі 1071 грн, прозорий канцелярський файл, у якому знаходилися кошти у сумі 1500 грн, фотокопія паспорту, ідентифікаційного коду ОСОБА_5, дві його фотокартки та штани.

Захисником ОСОБА_2 у судовому засіданні було заявлено клопотання про визнання недопустимим доказом протоколу огляду і вручення від 06.11.2015, з огляду на те, що слідча дія, що ним зафіксована, була проведена з порушенням вимог ст. 41 КПК України, і сам документ виготовлений з порушенням вимог КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_1 підтримав клопотання захисника.

Прокурор Захарчук заперечив проти задоволення клопотання, вказав, що слідча дія та протокол огляду та вручення є допустимими доказами у кримінальному провадженні.

Суд, заслухавши клопотання, думку сторін кримінального провадження, оглянувши протокол огляду та вручення від 06.11.2015, дійшов наступних висновків.

Як вбачається зі змісту вказаного протоколу він складений старшим оперуповноваженим ВБКОЗ Управління СБУ у Вінницькій області ОСОБА_8 на підставі постанови про контроль за вчиненням злочину №21/2-2149т від 06.11.2015. Огляд та вручення проводилися за участі ОСОБА_5 та у присутності понятих ОСОБА_9, ОСОБА_10 (том 1 а.п. 190-197).

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 КПК України оперативні підрозділи органів безпеки здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.

Відповідно до ч. 5 ст. 104 КПК України протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії.

Незважаючи на те, що стороною захисту у судовому засіданні було заявлено про те, що вказаний доказ є недопустимим, стороною обвинувачення не було надано суду доказів, які спростовували б заперечення сторони захисту, зокрема, сам протокол не містить посилання на наявність доручення слідчого/прокурора на проведення відповідної слідчої дії, та відповідне доручення не було предметом судового розгляду. Крім того, протокол огляду та вручення від 06.11.2015 не підписаний ОСОБА_5, як учасником даної слідчої дії.

Крім цього, поза увагою органу досудового розслідування та сторони обвинувачення залишилася та обставина - яким чином грошові кошти, що належать ОСОБА_5, як пояснив останній, потрапили до старшого оперуповноваженого ОСОБА_8, який здійснював їх огляд, помічав відповідною хімічною речовиною, та вручав ОСОБА_5 Наведена обставина не знайшла свого відображення у протоколі огляду та вручення та не оформлена жодним іншим чином.

Відповідно до ч. 2 ст. 92 КПК України обов'язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку про недопустимість наведеного вище доказу - протоколу огляду та вручення від 06.11.2015 та слідчої дії, що ним зафіксована, відтак, відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України суд не може посилатися на даний доказ при ухваленні судового рішення.

У судовому засіданні захисником ОСОБА_3 було заявлено клопотання про визнання недопустимими доказів - результатів негласних слідчих (розшукових) дій, з огляду на те, що протоколи містять посилання на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 04.10.2015, як на підставу проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД). Однак, у ході судового розгляду стороною обвинувачення було зазначено, що НСРД у кримінальному провадженні проводилися на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області від 04.11.2015. Крім того, у протоколах не зазначено характеристики технічного обладнання, за допомогою якого проводилися вказані слідчі дії.

Захисник ОСОБА_2 звернув увагу суду на те, що без ознайомлення з текстом ухвали слідчого судді апеляційного суду на підставі якої здійснювалися НСРД у даному кримінальному провадженні, суд позбавлений можливості оцінити чи проводилися НСРД у межах, строк та у спосіб, що вказані в ухвалі.

Прокурор у судовому засіданні вказав, що НСРД у даному кримінальному провадженні проводилися на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області від 04.11.2015 №0-2735т, а у протоколах НСРД допущено описку. На підтвердження допустимості протоколів НСРД за клопотанням прокурора на запит суду було отримано відповідь апеляційного суду про те, що ухвала слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області №0-2735т була винесена 04.11.2015. Копію ухвали сторона обвинувачення не має можливості надати оскільки вказана ухвала має гриф «Таємно».

Заслухавши клопотання сторони захисту, заперечення сторони обвинувачення, оглянувши протоколи за результатами НСРД, суд дійшов висновку, що доводи сторони захисту заслуговують на увагу, а заперечення сторони обвинувачення суд відкидає з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відповідно до п. 5.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

Також суд бере до уваги, що у протоколах не зазначено характеристики технічного обладнання, за допомогою якого проводилися вказані слідчі дії, більше того, жодним процесуальним документом не зафіксовано вручення чи закріплення на тілі ОСОБА_5 будь-яких технічних засобів, за допомогою яких відбувався аудіо-, відеоконтроль особи.

Крім цього, суд звертає увагу, що зі змісту протоколів НСРД вбачається, що ними зафіксовані події, які відбувалися 05.10.2015 та 06.10.2015, однак, відомості до ЄРДР про дане кримінальне провадження внесено 29.10.2015, а відповідно до змісту обвинувачення події, що ставляться у вину обвинуваченому, відбувалися 06.11.2015.

У даному випадку для оцінки допустимості доказів, які отримані у ході здійснення негласних слідчих (розшукових) дій суд ураховує, що ЄСПЛ у рішенні у справі «Мирилашвілі проти Росії» висловив абсолютно чітку позицію, відповідно до якої у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Рішення про відмову у розкритті матеріалів, пов'язаних з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалось адекватними процесуальними гарантіями і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим (п. 200-203; 206-208, 209).

У рішенні ЄСПЛ у справі «Волохи проти України» (п. 59) суд зауважив, що з наданих Урядом зауважень не вбачається, що законодавство України забезпечує особу, щодо якої вживаються заходи спостереження, належними гарантіями захисту.

Таким чином, аналізуючи надані суду докази, суд дійшов переконання, що докази, отримані унаслідок проведення НСРД, за відсутності ухвали слідчого судді чи постанови прокурора, у випадку проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину (не були відкриті стороні захисту та не надані суду для безпосереднього дослідження), за наявності наведених вище суперечностей у протоколах НСРД, що не усунуті у ході судового розгляду, є недопустимими. Відтак, відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України суд не може посилатися на даний доказ при ухваленні судового рішення.

Поряд з наведеним вище, суд дійшов висновку, що у ході судового розгляду не знайшла свого підтвердження і кваліфікація дій обвинуваченого, з огляду на таке.

Злочин, передбачений ст. 190 КК України («Шахрайство»), є однією із форм розкрадання, яке, в свою чергу, є різновидом злочинів проти власності. Для правильної кваліфікації діяння особи як шахрайства, необхідними є наступні ознаки: 1) предмет злочину - майно або права на майно; 2) потерпілий - особа яка є власником майна (суб'єктом прав на майно) або особа у віданні чи користуванні якої таке майно перебуває на законних підставах; 3) винна особа, яка є загальним суб'єктом злочину; 4) протизаконний психічний вплив на таку особу у формі обману та/або зловживання довірою, внаслідок чого дана особа вводиться в оману і має спотворене уявлення про обставини, в яких вона передає предмет злочину винній особі.

Підтверджує обов'язковість такого елементу складу злочину як потерпілого у даному складі злочину і редакція ч. 2 ст. 190 КК України, яка передбачає як одну з кваліфікуючих ознак шахрайства - завдання значної шкоди потерпілому.

Таким чином, оскільки у даному кримінальному провадженні потерпілий відсутній, то суд не вправі констатувати наявність у діях обвинуваченого склад злочину, що передбачений ч. 1 ст. 190 КК України.

Пунктом 9 постанови Пленуму ВСУ № 5 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про хабарництво» визначено, що дії службової особи, яка, одержуючи гроші чи матеріальні цінності начеб-то для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати за статтями 190 і 364 КК як шахрайство та зловживання владою чи службовим становищем, а за наявності до того підстав - і за відповідними частинами статей 27, 15 та 369 КК як підбурювання до замаху на давання хабара. Особа, яка у такому випадку передала гроші чи цінності, вважаючи, що вона дає хабар, несе відповідальність саме за замах на давання останнього.

У цьому випадку обіцянки службової особи передати грошові кошти іншій службовій особі з метою виконання або невиконання нею певних дій з використанням наданих їй повноважень, мають характер обману і є способом впливу на свідомість потерпілого з метою заволодіння майном. Тобто, потерпілий вважає, що передає грошові кошти службовій особі з метою подальшої передачі їх іншій службовій особі для відповідного вирішення проблем потерпілого.

Натомість, відповідно до обставин, що викладені у обвинувальному акті (!у якому відсутній потерпілий), особа, що передала грошові кошти для давання хабара - ОСОБА_5, достеменно знав про те, що за самим процесом передачі коштів стежать співробітники СБУ, які можуть у будь-який момент припинити такі дії. Отже, на відміну від особи обвинуваченого, особа, що передавала кошти, повністю усвідомлювала реальний стан речей. Внаслідок цього суд дійшов висновку, що воля і свідомість особи, яка передала кошти, не були спотворені обманом щодо подальшої долі зазначених коштів, а отже, такі кошти не можуть бути предметом хабарництва.

Що стосується кваліфікації дій обвинуваченого як підбурювання до закінченого замаху на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, суд вважає за необхідне зазначити наступне. Співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину (ст. 26 КК України). Відповідно до ст. 27 КК України співучасниками злочину, поряд із виконавцем, є організатор, підбурювач та пособник. Таким чином, кримінальний закон визначає обов'язковою участь такого співучасника як виконавець злочину. Всі інші співучасники сприяють виконавцеві у вчиненні злочину. І лише у разі скоєння виконавцем дій з реалізації злочинного умислу постає питання про співучасть та кримінальну відповідальність співучасників (якщо фактично вчинені ними дії не містять в собі складу окремого злочину).

Виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб'єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим Кодексом (ч. 2 ст. 27 КК України).

Підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину (ч. 4 ст. 27 КК України).

З об'єктивної сторони підбурювання характеризується лише активними діями, однак воно не передбачає участі підбурювача у самому злочині як виконавця. Воно можливе на стадії підготовки або під час вчинення злочину.

Роль підбурювача таким чином, зводиться до схиляння іншого співучасника (організатора, виконавця, пособника) до вчинення злочину за допомогою умовляння, підкупу, примусу та погроз тощо. Таким чином, особа не може бути підбурювачем в умовах відсутності інших співучасників.

З обставин, що вказані в обвинувальному акті, слідує, що особа, яка передала грошові кошти - ОСОБА_5, які є начебто предметом хабара, самостійно проявила ініціативу щодо початку спілкування з обвинуваченим та сама попросила його про допомогу у поверненні посвідчення водія. Таким чином, суд дійшов висновку, що у ході судового розгляду стороною обвинувачення не було доведено вчинення обвинуваченим дій щодо підбурювання іншої особи до вчинення злочину.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов'язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження відповідно до ч. 2 ст. 91 КПК України.

Згідно з ст. 92 КПК України обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Обов'язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Аналогічна правова конструкція закріплена й у ч. 4 ст. 17 КПК України. Зі змісту ч. 2 ст. 8 та ч. 5 ст. 9 КПК України випливає, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (п. 45) випливає, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів.

Відповідно до ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Пункт 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1999 №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" орієнтує суди на те, що відповідно до вимог КПК України виправдувальний вирок постановляється, серед іншого, за відсутністю події злочину, коли судовим розглядом справи встановлено, що діяння, у вчиненні якого обвинувачувався підсудний, взагалі не мало місця.

Здійснивши судовий розгляд даного кримінального провадження відповідно до вимог ч. 6 ст. 22, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 337 КПК України, оцінивши досліджені у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд дійшов висновку, що надані стороною обвинувачення докази, не доводять наявності події злочинів, кваліфікація яких наведена у обвинувальному акті. Таким чином, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, як наслідок, відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України ОСОБА_1 слід виправдати.

Питання, пов'язані з речовими доказами, слід вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

Відповідно до ст. 124 КПК України у зв'язку з ухваленням судом виправдувального вироку судові витрати не підлягають відшкодуванню.

Крім того, суд дійшов висновку, що відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України слід скасувати арешт, що був накладений на майно ОСОБА_1 на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 25.01.2016 №127/785/16-к (№1-кс/127/370/16).

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 371, 373, 374 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_1 визнати невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України, та виправдати.

Речові докази у кримінальному провадженні: мобільний телефон «iPhone 6» сріблястого кольору із сім-картою оператора «Київстар» НОМЕР_3, грошові кошти у сумі 71 грн та штани синього кольору повернути ОСОБА_1

Речові докази у кримінальному провадженні: грошові кошти у сумі 2500 грн на підставі п. 2 ч. 9 ст. 100 КПК України конфіскувати.

Скасувати арешт, що накладений на автомобіль САЗ-3507-3НТ, державний номерний знак НОМЕР_1, 1988 року випуску, та автомобіль ВАЗ-211540-110-20, державний номерний знак НОМЕР_2, 2007 року випуску, що належать на праві приватної власності ОСОБА_1.

Судові витрати залишити без відшкодування.

Вирок може бути оскаржений шляхом подання апеляційної скарги до Апеляційного суду Вінницької області через Барський районний суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору.

Суддя: