Вирок № 64719225, 15.02.2017, Апеляційний суд Чернігівської області

Справа № 742/2001/16-к Головуючий у І інстанції Галич А. І. Провадження № 11-кп/795/96/2017 Категорія - ч. 1 ст. 121 КК Доповідач Антипець В. М.

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 лютого 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_1

суддів: Оседача М. М., Шахової О. Г.

за участі секретаря Оскірко Ю. І.

сторін кримінального провадження:

обвинуваченого ОСОБА_2

його захисників-адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

потерпілого ОСОБА_5

прокурора Окостень К. М.

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016270210000690,

щодо ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, непрацюючого, який 18 травня 2015 року був засуджений Прилуцьким міськрайонним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 263 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 13 вересня 2016 року.

Цим вироком ОСОБА_2 виправданий за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за недоведеністю його винуватості у вчиненні злочину.

Досудовим розслідуванням ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що 10 квітня 2016 року близько 02 години ночі, перебуваючи на території літнього майданчика кафе «Шансон», розташованому на вул. Пирятинська, 40-А, м. Прилуки, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно завдав два удари ножем в область тулуба та ноги ОСОБА_5, чим заподіяв тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент їх заподіяння.

Виправдовуючи ОСОБА_2, суд першої інстанції зазначив, що показання потерпілого, свідків та записів з камер відео спостереження кафе „Шансон, беззаперечно не доводять причетності обвинуваченого до заподіяння ножових поранень потерпілому ОСОБА_5

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати у звязку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбачено ч. 1 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 18 травня 2015 року і за сукупністю вироків остаточно призначити 7 років позбавлення волі.

Задовольнити позов прокурора Прилуцької місцевої прокуратури в інтересах Прилуцької центральної міської лікарні до обвинуваченого ОСОБА_2 про відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого від злочину на суму 1 288, 76 грн.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що суд не аргументував, чому одні докази не приймає до уваги, а іншим віддає перевагу.

Свідок ОСОБА_7 в ході судового розгляду змінив свої показання та став заперечувати, що бачив як ОСОБА_2 завдавав тілесні ушкодження потерпілому, і взагалі не знайомий з ним, хоча при допиті під час досудового розслідування, детально розповів про обставини бійки та повідомив прізвище ОСОБА_2, якого знав раніше та вказав на нього як на особу, що завдала ножових поранень потерпілому ОСОБА_5

Про те, що свідок ОСОБА_7 надавав неправдиві показання в суді, вказує свідок ОСОБА_8, який проводив допит свідка ОСОБА_7 під час досудового розслідування.

З письмового доказу, а саме з протоколу огляду micro CD HC на 4 GB «Transcend» від 21 квітня 2016 року, видно, як ОСОБА_2 завдає ударів предметом потерпілому ОСОБА_5, після чого на порозі кафе складає та розкладає ніж.

На думку прокурора, захисна версія обвинуваченого, що він удари наносив гребінцем для розчісування волосся, а ніж знайшов після бійки та розглядав його, виглядає неправдивою. Оскільки саме в тих частинах тіла, куди ОСОБА_2 завдавав ударів предметом, у потерпілого ОСОБА_5 були виявлені ножові поранення.

З урахуванням непослідовної позиції обвинуваченого щодо обставин конфлікту в кафе «Шансон», показань потерпілого, свідків, записів з камер відео спостереження, висновків експертиз, винуватість ОСОБА_2 в навмисному заподіянні потерпілому ОСОБА_5 тяжких тілесних ушкоджень, прокурор вважає доведеною.

Також вважає, що судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тому що під час розгляду кримінального провадження була порушена безпосередність судового розгляду, оскільки оголошувалися перерви 27 липня 2016 року, 11 серпня 2016 року, 22 серпня 2016 року та 12 вересня 2016 року; а також не надавалось учасникам судового розгляду право обмінятися репліками, чим були порушені вимоги ст. 322 та ст. 364 КПК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, захисників, передопитавши обвинуваченого, потерпілого, свідків, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів

В С Т А Н О В И Л А :

10 квітня 2016 року близько 02 години ночі, ОСОБА_2, перебуваючи на території літнього майданчика кафе «Шансон», на вул. Пирятинська, 40-А, м. Прилуки, Чернігівської області, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно завдав ударів ножем в область тулуба та правого стегна ОСОБА_5, чим заподіяв тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент їх заподіяння.

Допитаний під час апеляційного розгляду справи обвинувачений ОСОБА_2 пояснив, що приїхав на літній майданчик кафе «Шансон», щоб забрати сина. Підїхавши побачив, що сина бють, намагався розборонити, удари завдавав рукою, та ліхтариком, якого тримав у руці. Після бійки він знайшов на літньому майданчику розкладний ніж, який роздивився та викинув. Його син з дівчиною поїхав додому на таксі, інші учасники бійки також розійшлися.

Незважаючи на заперечення винуватості в навмисному заподіянні ножем тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_5, вина обвинуваченого ОСОБА_2 знайшла підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

З чорно - білого запису камер відеоспостреження в кафе «Шансон», переглянутих апеляційним судом, вбачається, як група чоловіків вбігає на майданчик, та починають штовхати та бити один одного. Справа від камери видно, як ОСОБА_2, звернутий обличчям до потерпілого ОСОБА_5, завдає тому ударів по тулубу, останній починає тікати, наздоганяючи його ОСОБА_2 знову завдає удару ззаду по стегну ( запис з камери № 2 02:41:44 02:32:04).

Судово-медичні данні вказують на те, що потерпілий ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, був доставлений в хірургічне відділення Прилуцької центральної міської лікарні о 03 годині 35 хвилин 10 квітня 2016 року з колото-різаним пораненням передньої черевної стінки з пошкодженням печінки, внутрішньочеревною кровотечею та з колото-різаним пораненням верхньої третини правого стегна, які могли бути заподіяні 10 квітня 2016 року, колючо-ріжучим предметом типу ножа з шириною клинка на рівні занурення близько 2 см. Поранення черевної порожнини відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя ( том 1 а. п. 158-161).

Різані рани не можуть бути завдані за допомогою пластикового ліхтарика, навпаки, як на тілі потерпілого ОСОБА_5, так і на тілі свідка ОСОБА_9, були виявлені ножові поранення.

А саме у свідка ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_5, були виявлені тілесні ушкодження у виді колото-різаної рани поперекової ділянки зліва, колото різаної рани середньої третини лівого стегна, синець на верхній та нижніх повіках правого ока, синець грудної клітки зліва, які могли бути заподіяні 10 квітня 2016 року і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоровя, що підтверджується висновком експертизи № 277 від 24 червня 2016 року ( том 2, а. п.91-93)

Потерпілий ОСОБА_5 та свідок ОСОБА_10 через стан алкогольного спяніння, не відчули ударів ножем, і поранення побачили, коли на таксі повернулися додому.

Допитана в якості свідка ОСОБА_11, пояснила, що її чоловік, потерпілий ОСОБА_5 приїхав додому з кафе під ранок, вона його побачила у ванній кімнаті з ножовими пораненнями, які були глибокими та викликали масивну крововтрату, через що вона викликала швидку медичну допомогу.

При дослідженні крові потерпілого на алкоголь у нього виявили три промілє, що відповідає важкому ступеню алкогольного спяніння.

Свідок ОСОБА_10 також перебував у стані спяніння, на відміну від брата, аналіз його крові на алкоголь показав 2,8 промілє.

Саме свідок ОСОБА_7 вказав на ОСОБА_2, як на особу, у якої під час бійки був в руці ніж і яким той завдавав поранень. Посилання свідка ОСОБА_7, що в приміщенні поліції він перебував у нетверезому стані, а тому надав неправдиві показання, спростовуються показаннями свідка ОСОБА_8, який як оперативний уповноважений за дорученням слідчого допитував ОСОБА_7 10 квітня 2016 року з 11 години 30 хвилин до 12 години, та підтвердив в апеляційному суді про перебування свідка у тверезому та адекватному стані.

Як під час допиту оперативним уповноваженим, так і в суді першої інстанції та в апеляційному суді, показання свідка ОСОБА_7 залишаються незмінними в тій частині, що йому хтось із відвідувачів вказав на ОСОБА_9, який сидів за столом, як на особу, що обшукувала його кишені. Він підійшов до ОСОБА_9, запропонував вийти поговорити, а після відмови почав його бити.

На відміну від свідків, відеозапис містить безсторонній перебіг початку конфлікту та його перебіг в межах огляду відеокамер. На відео чітко видно як свідок ОСОБА_7, високого зросту, міцної статури підходить до свідка ОСОБА_9, який фізично вдвоє менший від нього, сидить за столом, завдає численних ударів в область обличчя та грудей, з неприкритою агресією.

Також, він приймав участь у бійці, де ОСОБА_2 у кутку приміщення завдав ударів ОСОБА_5 в бік тулуба, а потім побіг за ним та завдав поранення у стегно. Саме остання поранення було заподіяне поблизу розташування відеокамери і добре видно, що в руках у ОСОБА_2 темний тонкий предмет, який він тримає в руці як ніж та завдає ударів саме в ті частини тіла, де у потерпілого ОСОБА_5 колото-різані поранення.

Крім того, є відеозапис з камери спостереження № 3, на якому обвинувачений ОСОБА_2 біля виходу з кафе складає та розкладає ніж, який за розмірами та формою схожий на предмет, який він тримав у руці, коли завдавав ударів потерпілому ( 02:32:30- 02:32:55)

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Версія обвинуваченого про наявність у нього в руці ліхтарика та знайдення ножа після закінчення бійки, виглядає невірогідною та спростовується зібраними доказами. Не було потреби піднімати чужий ніж, відкривати та закривати його, щоб потім викинути, якщо цей ніж не є знаряддям злочину.

Доводи сторони захисту, що відеозапис є неналежним доказом, який в порушення норм кримінально - процесуального закону зявився в матеріалах кримінального провадження, перевірені судом апеляційної інстанції та визнані безпідставними.

Частина 2 ст. 93 КПК України передбачає способи збирання доказів стороною обвинувачення, яке здійснюється як шляхом проведення слідчих дій, так і витребуванням та отриманням доказів від службових та фізичних осіб.

Заява ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_6, датована 20 квітня 2016 року на імя начальника Прилуцького ВП ГУНП полковника поліції ОСОБА_13 про те, що він як орендатор кафе „Шансон видає флеш карту, на якій знаходиться відеозапис з камер відео спостереження за 10. 04. 2016 року ( том. 1 а. п. 74), не суперечить вимогам кримінально-процесуального закону.

Наданий фізичною особою доказ, був того ж дня переданий слідчій ОСОБА_14, в провадженні якої перебувала справа, про що є протокол від 20 квітня 2016 року, складений за участю двох понятих ( том 1 а. п.75-76).

21 квітня 2016 року за участю тих самих понятих був переглянутий відеозапис, про що слідчою ОСОБА_15 був складений протокол огляду ( том 1 а. п.77-78).

За клопотанням сторони захисту апеляційним судом були допитані поняті ОСОБА_16 та ОСОБА_17, які будучи попередженими про кримінальну відповідальність як свідки та під присягою, підтвердили, що їх запросив працівник поліції бути присутніми під час одержання флеш - карти, на що вони погодилися. В приміщенні поліції, чоловік видав флеш -карту, слідчий подивилася чи є зображення на ній, після чого помістили флеш карту в пакет, опечатали та скріпили підписами. На прохання слідчої прийти наступного дня, оскільки було пізно, протокол огляду складався о 18 годині 40 хвилин, поняті погодилися, а тому за їх участю наступного дня 21 квітня 2016 року на стаціонарному компютері був здійснений перегляд флеш карти, який тривав з 14 години 05 хвилин до 18 години ( том 1 а. п.77-87)

Відповідаючи на питання в апеляційному суді, свідки детально пояснили, як відбувалася видача доказу, його огляд та опечатування. А також приміщення, де відбувалися видача та перегляд, що не викликає сумнівів у достовірності показань.

Та обставина, що заява про видачу флеш - карти ОСОБА_12 була написана на імя начальника відділення поліції не є прямим свідчення того, що доказ був виданий начальнику, а не слідчому.

За загальними правилами, рапорти, заяви громадян складаються на імя начальника відділення поліції. В матеріалах кримінального провадження є заява ОСОБА_12 про дозвіл на огляд працівниками поліції приміщення кафе-бару „Шансон, також на імя начальника відділення поліції ( том 1 а. п. 12) Дружина потерпілого - свідок ОСОБА_11 видала одяг свого чоловіка, написавши письмову заяву на імя начальника відділення поліції ( том 1 а. п.32), а не слідчого, як вважає сторона захисту.

Рапорт оперуповноваженого, датований 20 квітня 2016 року про неможливість доступу до камер відео спостереження в кафе „Шансон через ремонт накопичувача відео спостереження, не ставить під сумнів законність слідчих дій слідчого по виявленню та закріпленню доказів.

По перше, слідчий звертався з клопотанням про тимчасовий доступ до камер зовнішнього та внутрішнього спостереження в кафе „Шансон( том 1. а. п. 49-50)

По-друге, ухвалою слідчого-судді Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області ОСОБА_18 від 15 квітня 2016 року такий дозвіл був наданий ( том 1 а. п. 51).

Слідча ОСОБА_15 надала доручення знову ж начальнику відділення поліції доручити співробітникам здійснити доступ до камер відео спостереження з подальшим вилученням відеозапису, проте доручення слідчого не було виконане з причин, названих у рапорті оперуповноваженого СКП ОСОБА_19 ( том 1 а. п. 56)

Проте, ОСОБА_12, як орендатор кафе, де відбулася бійка приніс флеш карту, на якій накопичується записи з камер відео спостереження та добровільно видав, а слідчий отримав доказ, що відповідає вимогам процесуального закону про способи збирання доказу.

Отже, флеш карта, видана орендатором кафе, як електронний документ, містить відомості, що мають значення для встановлення обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, залучена до матеріалів кримінального провадження у встановленому законом порядку, в тому числі і шляхом перенесення з неї відомостей на паперові носії, і колегія суддів не вбачає жодних підстав для визнання цього доказу в якості недопустимого чи неналежного.

ОСОБА_12 не вдалося допитати в якості свідка під час апеляційного перегляду справи, проте від нього є заява, що він не може прибути на засідання по причині хвороби, апеляційним судом був прослуханий аудіо запис його допиту в суді першої інстанції, де йому як стороною захисту, так і обвинувачення були завдані усі запитання, а колегією суддів почуті відповіді. Свідок ОСОБА_12 не був очевидцем подій, він як орендатор кафе, де стався злочин, передав флеш карту з камер відоспостереження працівникам поліції, і станом на вересень 2016 року не памятав усіх подробиць видачі та прийняття від нього флеш карти.

Сторона захисту була ознайомлена з усіма матеріалами кримінального провадження, які перебували в розпорядженні сторони обвинувачення, остання надала їх усі без винятку, в тому числі і додатково за ухвалою слідчого судді, а тому вважати, що стороні захисту не відкривались матеріали, колегія суддів не має жодних правових підстав.

Аналіз відеозапису подій в кафе «Шансон», справжність перебігу яких підтвердили обвинувачений, потерпілий та свідок ОСОБА_7, відповідаючи на питання, що на відео зображені вони, а не інші особи, судово-медичні данні про наявність тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_5, їх локалізація, характер та механізм заподіяння, свідчать про те, що будучи обуреним на поведінку потерпілого, обвинувачений ОСОБА_2 приєднався до бійки і на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи з прямим умислом на заподіяння невизначеної шкоди здоровю, фактично заподіяв тяжкі тілесні ушкодження. Його дії належить кваліфікувати за ч.1 ст. 121 КК України.

При визначенні строку та виду покарання, колегія приймає до уваги суспільну небезпечність вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, навмисну форму вини, особу обвинуваченого, який провини не визнав, усіма засобами намагається уникнути відповідальності, характеризується посередньо, цей злочин вчинив під час іспитового строку за попереднім вироком, а тому заслуговує на покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ч. 4 ст. 71 КК України.

А саме, ч.4 ст. 71 КК України вимагає, щоб при складанні покарань за сукупністю вироків остаточне покарання було більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Крім того, згідно розяснень, що містяться у п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання, у разі коли особа була засуджена до позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням, під час якого вчинила новий злочин, суд зобовязаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі.

Прокурором був заявлений позов про відшкодування витрат закладу охорони здоровя за лікування потерпілого ОСОБА_5 в Прилуцькій центральній місткій лікарні в розмірі 1288, 76 грн.

Відповідно до ст. 1206 Цивільного Кодексу України, особа, яка вчинила злочин, зобовязана відшкодувати витрати закладу охорони здоровя на лікування потерпілого. Потерпілий ОСОБА_5 у звязку із заподіянням йому ножових поранень обвинуваченим ОСОБА_2, перебував на стаціонарному лікуванні з 10 квітня по 18 квітня 2016 року, витрати на його лікування становлять 1288, 76 грн., які підлягають стягненню з ОСОБА_2, як особи, визнаної винною у вчиненні злочину.

З урахуванням особи обвинуваченого, його негативних соціальних звязків та схильностей, з метою забезпечення виконання вироку, колегія суддів вважає необхідним змінити запобіжний захід з домашнього арешту на взяття під варту в залі суду.

Долю речових доказів необхідно вирішити згідно положень ст. 100 КПК України.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 420, 532 КПК України колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_6 задовольнити частково.

Виправдувальний вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 13 вересня 2016 року щодо ОСОБА_2 скасувати.

ОСОБА_2 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, і призначити йому покарання у виді 5 (пяти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 18 травня 2015 року і за сукупністю вироків остаточно призначити покарання у виді 6 (шести років) позбавлення волі.

Строк відбуття покарання рахувати з 15 лютого 2017 року.

Запобіжний захід ОСОБА_2 змінити з домашнього арешту на взяття під варту в залі суду.

Зарахувати засудженому ОСОБА_2 в строк відбуття покарання термін тримання його під вартою з 18 по 19 травня 2016 року з розрахунку одному дню попереднього увязнення відповідають два дні позбавлення волі.

Стягнути із засудженого ОСОБА_2 на користь місцевого бюджету міста Прилук р/р 31557301138579, МФО 853592, код 34549336, 1288,76 грн. витрат понесених Прилуцькою центральною міською лікарнею на лікування потерпілого ОСОБА_5 в умовах стаціонару з 10 по 18 квітня 2016 року.

Стягнути із засудженого ОСОБА_2 на користь державного бюджету процесуальні витрати за проведення експертиз в розмірі 2507, 86 грн.

Флеш-карту, як електронний документ і речовий доказ зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Паспорт громадянина України на імя ОСОБА_2, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки ВАЗ 2106 ДНЗ СВ8357 АР, посвідчення водія на імя ОСОБА_2, картку фізичної особи платника податків на його імя, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження в томі 1, повернути ОСОБА_2.

Автомобіль марки ВАЗ 2106 ДНЗ СВ8357 АР, який знаходиться на штраф майданчику Прилуцького ВП ГУНП повернути власнику або уповноваженій ним особі.

Вирок набирає законної сили після його проголошення. На нього можуть бути подані касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а для засудженого в той же строк з дня вручення копії вироку.

СУДДІ:

ОСЕДАЧ М. М. ОСОБА_1 ОСОБА_20