Постанова № 64708939, 13.02.2017, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/6929/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2017 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд під головуванням судді Андрухіва В.В., розглянувши в письмовому провадженні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними, скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

09.12.2016 року до суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області, в якому позивач з урахуванням уточненого адміністративного позову від 15.12.2016 року просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області, яке оформлене протоколом від 02.03.2016 року та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, яким ОСОБА_1 визнаний таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника ГУ НП в Одеській області № 1297 о/с від 15.11.2016 року в частині звільнення старшого оперуповноваженого Київського відділу поліції в м. Одесі ГУ НП в Одеській області та зобов'язати ГУ НП в Одеській області поновити ОСОБА_1 на посаді, яку він обіймав до звільнення, або на рівнозначній посаді;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з листопада 2015 року він обіймав посаду оперуповноваженого Київського відділу поліції в м. Одесі ГУ НП в Одеській області. Наказом ГУ НП в Одеській області № 1297 о/с від 15.11.2016 року його було звільнено з посади через службову невідповідність. Позивач вважає даний наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Як зазначає позивач, висновок атестаційної комісії про його невідповідність займаній посаді, на підставі якого було прийнято оскаржуваний наказ про звільнення, стосовно проходження атестації позивачем спростовується матеріалами особової справи та іншими доказами, а процедура його атестування проведена з грубим порушенням вимог чинного законодавства. Позивач зазначає, що він повністю відповідає займаній посаді і підстав для проведення його атестування не було, оскільки він відпрацював на посаді менше року, а оцінка його здібностям та відповідності посаді була надана в його атестаційному листі безпосереднім керівником. На думку позивача, його атестування було проведено за відсутності підстав, встановлених ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", а тому рішення атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність - є протиправним. Оскільки наказ про звільнення приймався на підставі висновку атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді, позивач вважає наказ про звільнення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, у зв'язку з чим, позивачем також заявлено вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивач та його представник у судовому засіданні не заперечували проти розгляду справи в письмовому провадженні.

Повідомлені у встановленому законом порядку про дату, час та місце розгляду справи відповідачі в судове засідання явку представників не забезпечили, про поважність причини неявки суд не сповістили. При цьому щодо повідомлення АК № 7 ГУ НП в Одеській області суд враховує положення ч.11 ст.35 КАС України, згідно якої у разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином.

30.01.2016 року до суду надійшли заперечення відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області, згідно яких ГУ НП в Одеській області вважає заявлені позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Як вказує відповідач у своїх запереченнях, на виконання ч.5 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890, було затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, відповідно до якої було проведено атестування позивача. Відповідач стверджує, що позивач міг скористатися своїм правом оскаржити наказ Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року № 1465 в судовому порядку та оскаржити включення його до кола осіб, що проходять атестування, проте таким правом не скористався. Також відповідач зазначив, що наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року № 133 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливості вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідно до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", Інструкції № 1465, було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року. Відповідач наголошує на тому, що будь-якого наказу про обов'язкове атестування особового складу ГУ НП в Одеській області не видавалось. Відповідач зазначив, що позивач пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички 31 бал з 60, та за тестом на знання законодавчої бази - 25 з 60 балів. Також, на думку відповідача, позивач пропустив строк щодо оскарження в судовому порядку висновку атестаційної комісії, оскільки з цим висновком він був ознайомлений 10.03.2016 року. За викладених обставин, відповідач вважає, що він довів суду правомірність прийняття рішення щодо звільнення позивача з посади через службову невідповідність.

У зв'язку з неявкою відповідачів до суду без поважних причин, суд ухвалив про продовження розгляду справи за відсутності відповідачів: Головного управління Національної поліції в Одеській області та Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Керуючись ч.6 ст.128 КАС України, оскільки до суду з'явилися не всі особи, які беруть участь у справі, за наявності підстав для розгляду справи в даному судовому засіданні, та враховуючи відсутність потреби заслухати свідка чи експерта, суд ухвалив про розгляд справи у письмовому провадженні.

Дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, суд встановив наступні обставини.

Судом встановлено, що відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", в зв'язку із припиненням виконання функцій Головним управлінням МВС України в Одеській області та створенням Головного управління Національної поліції в Одеській області, на підставі поданої позивачем заяви, наказом ГУ НП в Одеській області № 48 о/с від 07.11.2015 року позивача з 07.11.2015 року призначено на посаду оперуповноваженого Київського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з присвоєнням йому спеціального звання "майор поліції".

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року №133 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року.

Пунктом 2 цього Наказу утворено атестаційні комісії ГУ НП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8, № 9, № 10.

Дорученням Головного управління Національної поліції в Одеській області від 05.02.2016 № 53 керівникам підрозділів ГУ НП в Одеській області доручено з 05.02.2016 року до 10.02.2016 року організувати та провести реєстрацію працівників, які виявили бажання пройти атестування, шляхом заповнення web-форми у внутрішній мережі МВС.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 серед інших затверджено персональний склад атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області:

- голова комісії - полковник поліції ОСОБА_3, головний інспектор Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України;

- члени комісії: полковник поліції ОСОБА_4, головний інспектор Департаменту превентивної діяльності Національної поліції України; ОСОБА_5, представник ГФ "Фенікс"; ОСОБА_6, представник Одеської обласної ветеранської організації Асоціації ветеранів МВС України; ОСОБА_7, представник ІЦ «Майдан Моніторінг»;

- секретар комісії - ОСОБА_8, інспектор Управління патрульної поліції у м. Львів Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.

Після проходження тестування, позивача було направлено на атестування шляхом включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та повідомлення про призначення співбесіди з атестаційною комісією № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області на 26.02.2016 року (комісія прийняла рішення про запрошення позивача на співбесіду - протокол ЗП № 15.00003994.0025245 від 26.02.2016 року) та 02.03.2016 року (комісія прийняла рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції - протоколОП № 15.00004300.0025245 від 02.03.2016 року).

Як вбачається з атестаційного листа оперуповноваженого Київського відділу поліції в м. Одесі ГУ НП в Одеській області майора поліції ОСОБА_1 від 15.02.2016 року, 02.03.2016 року за результатами атестування позивача, атестаційною комісією № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області прийнято рішення (висновок): "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

З даним висновком атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області позивач ознайомлений 10 березня 2016 року, про що свідчить його підпис в атестаційному листі.

Не погодившись з вказаним висновком атестаційної комісії, позивач подав скаргу до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1, проте Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону № 1 скаргу позивача відхилила через не набрання скаржником 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, про що складено протокол ОП № 15.000048559.0025245 від 18.03.2016 року.

Частиною 1 ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Однією з гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського (ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію").

Пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переведенням з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

За вказаних обставин, суд, згідно ст.9 КАС України не може розглядати накази ГУ НП в Одеській області від 29.01.2016 року № 133 та від 18.02.2016 року № 285, як належну законну підставу для проведення атестації позивача, а тому застосовує для оцінки законності призначення та проведення атестації позивача положення Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Конституції України, Закону України "Про Національну поліцію" та інші нормативні акти, які відповідають їм.

Таким чином, суд з урахуванням наведеного робить висновок, що підстав, встановлених Законом України "Про Національну поліцію", для проведення атестації усіх без будь-яких виключень поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів не було.

Щодо наявності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України "Про Національну поліцію", суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачені підстави проведення атестації поліцейського в окремих випадках.

До таких випадків віднесені: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до даних атестаційного листа позивача від 15.02.2016 року, атестація позивача проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Навпаки, в цьому атестаційному листі зазначено, що позивач проходить службу в органах поліції з листопада 2015 року та у займаній посаді атестується вперше.

Таким чином, суд зазначає, що індивідуальних підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", для призначення атестації позивача станом на 26.02.2016 року також не було.

Крім того, суд вважає, що призначення та проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним, виходячи з такого.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення в ЄДРСР - 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Так, зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Позивача було призначено на посаду оперуповноваженого Київського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області 07.11.2015 року вперше, а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 року.

За таких обставин, суд вважає, що позивача було безпідставно включено до переліку осіб, які повинні були пройти атестацію в органах Національної поліції України.

Окрім цього, суд не погоджується з твердженнями Головного управління Національної поліції в Одеській області, що позивач сам виявив бажання проходити атестацію, тому як зареєструвалася в ЄЦТВМ для її проходження та про те, що відсутній будь-який наказ про обов'язкове атестування особового ГУ НП в Одеській області не видавалось - оскільки за змістом наказу №133 від 29 січня 2016 року атестуванню підлягали всі поліцейські ГУ Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, а відтак виконання позивачем, як поліцейським, вказаного наказу не є свідченням правомірності дій ГУ НП в Одеській області щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення її атестування за відсутності на це встановлених Законом України "Про Національну поліцію" підстав.

Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Аналогічний обов'язок Національної поліції України та її посадових і службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями ч.2 ст.6 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно практики Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як "суд" у змістовному значенні цього терміну (рішення у справі Срамек проти Австрії (Sramek v. Austria), п.36).

Отже "суд" може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства (Lithgow and Others v. United Kingdom), п.201).

У пункті 108 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд, розглядаючи цю справу зазначає, що Вища рада юстиції (далі за текстом - ВРЮ) та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обов'язкового рішення. Отже, спершу суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення.

Наведене свідчить про те, що ЄСПЛ визначає терміном "суд" не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи влади, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватись принципу незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення.

Атестаційна комісія № 5 ГУ НП в Одеській області (далі - АК № 5) створювалась відповідно до положень п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 (надалі-Інструкція) з метою вирішення конкретних питань - забезпечення проведення атестації поліцейських (п.п.2 п.2 Розділу ІІ Інструкції). Інструкцією передбачена процедура відводу членам цієї комісії (п.4 Розділу ІІІ Інструкції), порядок здійснення її функцій, визначений Розділом ІV Інструкції, також передбачено прийняття нею рішення (висновку) п.15 Розділу ІV Інструкції, яке згідно п.24 Розділу ІV Інструкції направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з п.28 Розділу ІV Інструкції, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до п.14 Розділу VІ інструкції, висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обов'язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Таким чином, АК № 5 має всі необхідні ознаки "суду" у розумінні ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року.

Виходячи з наведеної позиції Європейського суду з прав людини, суд при розгляді цієї справи повинен встановити, чи були дотримані АК № 5 принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи позивача 26.02.2016 року та 02.03.2016 року та винесення нею обов'язкового для виконання рішення.

У пункті 150 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд зазначає, що згідно з практикою Суду, метою терміну "встановлений законом" у статті 6 Конвенції є гарантування того, "що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом". У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (див. рішення від 21 червня 2011 року у справі "Фруні проти Словаччини" (Frunі v. Slovакіа), заява № 8014/07, п.134, з подальшими посиланнями).

Далі у п.151 цього ж Рішення ЄСПЛ констатовано, що фраза "встановлений законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й на склад колегії у кожній справі (див. ухвалу щодо прийнятності від 4 травня 2000 року у справі "Бускаріні проти Сан-Маріно" (Вuscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та "Посохов проти Росії" (Роsоkhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ЕСНR 2003- IV).

Таким чином, ЄСПЛ зазначає, що дотримання прав особи, визначені ч.1 ст.6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

Відповідно до п.п.2 п.2 Розділу ІІ Інструкції, у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Згідно п.п.2 п.3 Розділу ІІ Інструкції, в атестаційних комісіях органів поліції голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України.

Як встановлено судом, наказом ГУ НП в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 було затведжено персональний склад Атестаційної комісії № 5 ГУ НП в Одеській області у кількості 6 осіб, з яких 3 особи - кадрові працівники органів Національної поліції України та 3 особи є представниками громадськості (ОСОБА_5, представник ГФ "Фенікс"; ОСОБА_6, представник Одеської обласної ветеранської організації Асоціації ветеранів МВС України; ОСОБА_7, представник ІЦ «Майдан Моніторінг»).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення складу атестаційних комісій, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12, від 17.02.2015 року № 21-8а15 та положень ст.244-2 КАС України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Частиною 5 ст.11 Закону України "Про професійний розвиток працівників" передбачено, що атестаційна комісія формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації.

У МВС України продовжено на 2016 рік дію галузевої угоди, яка укладена на 2012-2014 роки з Професійною спілкою атестованих працівників органів внутрішніх справ, до складу якої входять атестовані працівники міліції, що перейшли на службу до органів Національної поліції України.

Завданням цієї профспілкової організації є захист трудових та соціальних прав атестованих працівників органів внутрішніх справ, які входять до її складу в якості членів професійної спілки. Тобто, вказаний орган повинен захищати права працівників органів внутрішніх справ будь-якими визначеними законом способами, в тому числі шляхом участі представника цієї профспілкової організації у складі атестаційних комісій, які здійснюють атестацію працівників органів внутрішніх справ.

Проте, до складу АК № 5 в порушення наведеної норми закону не був включений представник профспілкової організації для забезпечення захисту прав поліцейських, з якою у МВС України укладена галузева угода.

Таким чином, персональний склад Атестаційної комісії № 5 було сформовано Головним управлінням Національної поліції в Одеській області всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок її створення та формування персонального складу.

Тому суд дійшов висновку, що Атестаційна комісія № 5, яка розглядала справу позивача, за порядком її формування та персональним складом не відповідає вимозі "суду, встановленого законом".

З урахуванням позиції ЄСПЛ, яка висловлена ним у п.156 у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд вважає, що при розгляді справи позивача під час проведення її атестації 25.02.2016 року відбулось порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду справи позивача "судом, встановленим законом".

Судом встановлено, що позивачу 02.03.2016 року перед початком проведення атестації не був повідомлений персональний склад АК № 5, що не давало можливості позивачу скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії.

На офіційному сайті Головного управління Національної поліції в Одеській області інформація про склад АК № 5 також оприлюднена не була.

Суд не бере до уваги посилання відповідача на те, що в приміщенні АК № 7 був розміщений склад атестаційної комісії, оскільки доказів цього відповідачем суду не надано.

Крім того, в протоколах засідань АК № 5 від 26.02.2016 року ЗП № 15.00003994.0025245 та від 02.03.2016 року ОП № 15.00004300.0025245 відсутня інформація про те, що поліцейському був доведений склад атестаційної комісії та поінформовано про наявність права на відвід голові, секретарю та членам АК № 5 з підстав, визначених п.4 Розділу ІІІ Інструкції.

Згідно з п.20 Розділу IV Інструкції, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Також слід звернути увагу, що з протоколу засідання АК № 5 від 26.02.2016 року, на якому членами комісії за результатами розгляду матеріалів позивача та обговорення питання за результатами голосування було прийнято рішення про призначення співбесіди (4 - за, 0 - проти), взагалі не зазначено склад комісії, що є порушенням п.20 Розділу IV Інструкції.

У пункті 120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд зазначає, що у той час процедури відводу членів ВРЮ не існувало, оскільки така процедура Законом України "Про порядок обрання на посаду та звільнення з посади професійного судді Верховною Радою України" 2004 року не передбачалася. Це вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію об'єктивної безсторонності (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Мікаллеф проти Мальти" (МісаІІеf v.Маltа) [ВП], заява № 17056/06, п.п.99 та 100, ЕСНК 2009).

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні констатує, що відсутність права на відвід суду, а саме: не забезпечення такого права державою або самим судом вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію об'єктивної безсторонності.

Таким чином, під час розгляду справи позивача АК № 5 (під час проходження ним атестації 26.02.2016 року та 02.03.2016 року) не був дотриманий принцип об'єктивної безсторонності суду через незабезпечення права на відвід голові, секретарю чи членам комісії, що згідно п.120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, є безумовним порушенням ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду справи позивача безстороннім судом.

Як вбачається зі змісту протоколів від 26.02.2016 року ЗП № 15.00003994.0025245 та від 02.03.2016 року ОП № 15.00004300.0025245, членами АК № 5 під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

Відповідно до вказаного протоколу членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Проте, вказаний протокол не містить переліку відповідних питань на відповідей на них.

Розглянувши вказані матеріали, заслухавши відповіді позивача на поставлені запитання та врахувавши результати тестування, АК № 5 прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом з тим, вказаний протокол АК № 5 не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; про невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність позивача посаді, яку він обіймає.

Також судом встановлено, що за час перебування на посаді оперуповноваженого Київського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області, покладені на позивача функціональні обов'язки (посадові інструкції) він виконував у повному обсязі. Будь-яких зауважень чи дисциплінарних стягнень за невиконання чи неналежне виконання функціональних обов'язків не мав, що підтверджується змістом атестаційного листа позивача.

Службу в ОВС позивач почав проходити з квітня 2006 року.

У 2006 році позивач закінчив Київський національний університет внутрішніх справ і отримав вищу освіту за спеціальністю "Правознавство".

Позивач з липня 2006 року по серпень 2006 року перебував на посаді експерта відділу обслуговування лінійного управління на Південній залізниці науково-дослідницького експерно-криміналістичного центру при УМВС України на Одеській залізниці; з серпня 2006 року по березень 2008 року - дільничний інспектор міліції сектору дільничних інспекторів міліції Хаджибеївського ВМ Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області; з березня 2008 року по квітень 2008 року - інспектор сектору у справах громадянства імміграції та реєстрації фізичних осіб ВМ на промтоварному ринку ГУ МВС України в Одеській області; з квітня 2008 року по жовтень 2011 року - дільничний інспектор сектору дільничних інспекторів міліції ВМ на промтоварному ринку ГУ МВС України в Одеській області; з жовтня 2011 року по березень 2012 року - дільничний інспектор сектору дільничних інспекторів міліції Малиновського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області; з березня 2012 року по серпень 2012 року - начальник сектору дільничних інспекторів міліції Малиновського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області; з серпня 2012 року по липень 2013 року - заступник начальника ВМ «Ланжерон» Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області; з липня 2013 року по січень 2014 року - старший дільничний інспектор міліції Потрофранківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області; з січня 2014 року по липень 2014 року - оперуповноважений сектору боротьби зі злочинами, пов'язаних з торгівлею людьми Київського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області; з липня 2014 року по лютий 2015 року - заступник начальника відділу Східного ВМ Овідіопольського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області; з лютого 2015 року по березень 2015 року - старший дільничний інспектор міліції сектору дільничних інспекторів міліції Овідіопольського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області; з березня 2015 року по листопад 2015 року - оперуповноважений сектору боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми Київського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області, з листопада - оперуповноважений Київського ВП в м. Одесі ГУ НП в одеській області.

Відповідно до змісту атестаційного листа, який складений безпосереднім керівником позивача, останній за період служби в ОВС та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим добросовісним, ретельним, професійно-грамотним та досвідченим співробітником. З листопада 2015 року особисто розкрив 3 кримінальних злочини: ч. 2 ст. 146, КК України, ч. 1 ст. 307 К України, ч. 4 ст. 187 КК України, прийняв участь у розкритті 3 кримінальних злочинів. У вирішенні службових питань проявляє принциповість, уміє будувати свої стосунки громадянами та колегами по службі на засадах довіри. Прагне до вдосконалення службової діяльності, приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті. Постійно підвищує свій професійний рівень. Здатний своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. Володіє добрим організаторськими здібностями, високим почуттям відповідальності за доручену справу. Має авторитет у колективі та серед населення. Вміло організовує роботу та постійно турбується про підвищення результатів службової діяльності. Вміє відстояти свою точку зору, наполегливий у досягненні поставлених завдань. У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. У спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний. У побуті скромний та товариський.

З інформаційної довідки начальника УКЗ ГУ НП в Одеській області вбачається, що за 2014-2015 навчальний рік позивач отримав наступні оцінки із: функціональної підготовки - задовільно; тактико-спеціальної підготовки - задовільно; загально-профільної підготовки - задовільно; вогневої підготовки - задовільно; фізичної підготовки - задовільно.

За період служби заохочувався 7 разів. Діючих дисциплінарних стягнень на момент атестації та звільнення не мав.

Таким чином, позивач під час проходження служби в органах Національної поліції належним чином виконував функціональні обов'язки, має достатній рівень освіти, має достатній досвід роботи в правоохоронній сфері, має необхідні для виконання службових завдань, як теоретичні знання, так і професійні якості, професійно та фізично підготовлений та не має будь-яких медичних протипоказань до виконання службових обов 'язків.

Тому суд дійшов висновку, що вищевказана інформація безпідставно не була врахована Атестаційною Комісією № 5.

Щодо права позивача на оскарження до суду висновку (рішення) АК № 5 суд зазначає наступне.

Відповідно до положень ч.1 ст.55 Конституції України кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Відповідно до положень ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Таким чином, вказані правові норми Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень порушують її права, свободи чи інтереси.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Пунктом 28 Розділу ІV Інструкції встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначання поліцейського на посаду та звільнення з посади або із служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктами 3 та 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до п.5 Розділу VІ Інструкції встановлено, що поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Тобто, МВС України текстом вказаної Інструкції та Міністерство юстиції України, зареєструвавши її, підтверджують, що висновок атестаційних комісії, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції порушують права поліцейського, а тому йому надається право на його оскарження.

Законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії - згідно п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.

Закон не пов'язує звернення до суду попереднім обов'язковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.

Підтвердженням такої правової позиції є наступні рішення Конституційного Суду України.

Так, Конституційний Суд України своїм рішенням від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 за зверненням громадянки ОСОБА_10 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ЦПК України, згідно якого Конституційний Суд України роз'яснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи, що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

В своєму рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997 Конституційний Суд України зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

На підставі наведеного, суд дійшов до висновку, що рішення АК № 5 ГУ НП в Одеській області від 02.03.2016 року, яке оформлене протоколом від 02.03.2016 року ОП № 15.00004300.0025245 про невідповідність позивача займаній посаді та те, що він підлягає звільненню зі служби в поліції є таким, що безпосередньо порушує його права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України.

Таким чином, суд дійшов висновку, що вимога про визнання протиправним та скасування рішення АК № 5 від 02.03.2016 року, яке міститься у протоколі ОП № 15.00004300.0025245, підлягає розгляду судом.

Частина 2 статті 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та й спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, оскільки судом встановлено, що відповідачем - АК № 5 при розгляді справи позивача 26.02.2016 року та 02.03.2016 року (під час проходження ним атестації) були вчиненні протиправні дії, які полягали у незабезпеченні дотримання цим органом прав та свобод позивача, гарантованих йому ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, рішення цього органу (висновок), прийняте за наслідком таких протиправних дій, є таким, що не відповідає вимогам ч.2 ст.19 Конституції України, ст.3, ч.1 ст.7 Закону України "Про Національну поліцію", а тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Окрім того, суд вважає, що наведена вище судова практика Верховного Суду України підтверджує висновки суду про протиправність оскарженого рішення (висновку) АК № 5 від 02.03.2016 року відносно позивача з мотиву незаконності призначення проведення атестації позивача.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Виходячи з вищевикладеного, відповідач - АК № 5 не довів суду правомірність оскаржуваного рішення (висновку), прийнятогого стосовно позивача. Тому дане рішення (висновок) підлягає скасуванню як протиправне.

Також судом встановлено, що на підставі висновку атестації від 02.03.2016 року наказом ГУ НП в Одеській області від 15 листопада 2016 року № 1297 о/с майора поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого Київського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області, звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Враховуючи, що наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15.11.2016 року № 1297 о/с, яким звільнено позивача зі служби в поліції, приймався на підставі (рішення) висновку АК № 5 від 02.03.2016 року, який скасовується судом як протиправно прийнятий, наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15.11.2016 року № 1297 о/с також підлягає скасуванню як протиправний.

Суд не бере до уваги посилання відповідача - ГУ НП в Одеській області на те, що позивач ознайомлений з результатами атестування ще 10.03.2016 року, та пропустив строк звернення до суду з позовом про оскарження висновку АК № 5 - оскільки наявність нереалізованих негативних висновків атестаційної комісії має триваючу невичерпану дію та беззаперечно впливає на права та інтереси позивача, що є перешкодою у реалізації його права на працю, оскільки підставою для звільнення ОСОБА_1 є висновок АК № 5 від 02.03.2016 року.

Також слід звернути увагу, що рішення (висновок) АК № 5 прийнято 02.03.2016 року, а наказ про звільнення позивача з поліції прийнятий 15.11.2016 року, що суперечить вимогам пункту 28 Розділу IV Інструкції, яким встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини по справі "Ілхан проти Туреччини" (22277\93, 27 червня 2000р. §59), правило встановлення обмежень звернення до суду у зв'язку з пропуском строку звернення, повинно застосовуватися з певною гнучкістю і без надзвичайного формалізму, воно не застосовується автоматично і не має абсолютного характеру; перевіряючи його виконання, слід звертати увагу на обставини справи.

Таким чином, причину пропуску строку звернення до суду з даними позовними вимогами суд вважає поважними, оскільки оскаржуваний висновок АК № 5 від 02.03.2016 року був реалізований відповідачем прийняттям наказу про його звільнення 15.11.2016 року з порушенням встановлених Інструкцією № 1465 строків, а наказ про звільнення позивач оскаржив у встановлені КАС України строки.

Крім того, причини пропуску строку звернення позивача до суду з даним позовом визнані судом поважними на стадії вирішення питання про відкриття провадження по справі, про що зазначено в ухвалі суду від 16.12.2016 року.

Як вбачається з оголошення про набір до поліції, опублікованого на офіційному веб-сайті ГУ НП в Одеській області (https://od.npu.gov.ua/uk/publish/article/359966), наявні чотири вакантні посади оперуповноваженого Київського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області станом на 30.01.2017 року.

Суд використовує вищевказану інформацію з сайту ГУ НП в Одеській області, оскільки останнє всупереч вимог суду інформацію щодо вакантності посади, з якої звільнено позивача, не надало.

В рішенні у справі "П'єрсак проти Бельгії" ЄСПЛ зазначив, що він виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому б він перебував, якби не була порушена стаття 6 Конвенції, таким чином підкреслюючи верховенство обов'язку відновлення status quo ante.

За викладених обставин, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було незаконно звільнено наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15 листопада 2016 року № 1297 о/с, оскільки саме у такий спосіб можуть бути поновлені права позивача в повному обсязі.

При цьому, відповідно до положень ч.2 ст.11 КАС України, з метою повного захисту порушених прав позивача суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог, зазначивши у рішенні про поновлення позивача на посаді, а не зобов'язання відповідача поновити його на посаді.

Поновлюючи позивача на посаді, суд також відповідно до п.24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету міністрів Української РСР від 29.07.1991 року №114 (із змінами та доповненнями), задовольняє вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більше ніж за один рік.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затверджені Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року N 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 р. за N 669/28799 (далі - Порядок).

Відповідно до п.4 Розділу І Порядку, грошове забезпечення виплачується поліцейським, які призначені на штатні посади в Національній поліції, та курсантам ВНЗ МВС із специфічними умовами навчання.

Пунктом 6 Розділу ІІІ Порядку встановлено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

З довідки Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУ НП в Одеській області вбачається, що за два місяці, що передували звільненню позивача, зокрема: вересень (30 днів - 6080 грн.) та квітень (31 день - 6080 грн.) 2016 року, всього 61 день (12160 грн.), середньоденне грошове забезпечення позивача складає 199,34 грн.

Тому середній заробіток за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню за період з 16.11.2016 року по 13.02.2017 року (90 днів) складає 17940,60 грн. (199,34 грн. x 90 днів = 17940,60 грн.) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

За викладених обставин, позов ОСОБА_1 підлягає повному задоволенню.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення позивача на посаді старшого оперуповноваженого Київського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області, а також в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - 6080 грн., з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, згідно ч.1 ст.94 КАС України суд присуджує всі здійснені позивачем документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі.

Таким чином, з Головного управління Національної поліції в Одеській області належить стягнути на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 551,20 грн..

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 6-9, 11, 71, 86, 94, ч.6 ст.128, 159-163, п.п.2, 3 ч.1 ст.256 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області, яке оформлене протоколом від 02.03.2016 року та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, яким ОСОБА_1 визнаний таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15 листопада 2016 року № 1297 о/с про звільнення майора поліції ОСОБА_1 з посади оперуповноваженого Київського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого Київського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з 16 листопада 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 16.11.2016 року по 13.02.2017 року в розмірі 17940,60 грн. (сімнадцять тисяч дев'ятсот сорок гривень 60 копійок) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді с оперуповноваженого Київського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській областіта в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - 6080 грн. (шість тисяч вісімдесят гривень) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Стягнути судові витрати у сумі 551,20 грн. (п'ятсот п'ятдесят одна гривня 20 коп.) з Головного управління Національної поліції в Одеській області (код ЄДРПОУ 40108740) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1).

Апеляційна скарга на постанову суду може бути подана до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції з одночасним надісланням її копії до суду апеляційної інстанції - протягом 10 днів з дня отримання копії постанови.

Постанова суду набирає законної сили у разі неподання апеляційної скарги у 10-денний строк з дня отримання копії постанови. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя В.В.Андрухів