Постанова № 64677722, 10.02.2017, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/7226/16

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 лютого 2017 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі:

Судді - Гусева О.Г.,

розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа на стороні позивача - Одеська обласна організація професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України про скасування наказу про звільнення та поновлення на службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа на стороні позивача - Одеська обласна організація професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України, за результатом розгляду якого позивач просить суд: визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області № 1636 о/с від 01.12.2016 року в частині звільнення позивача; поновити ОСОБА_1 на службі в поліції у званні старшого сержанта поліції на посаді поліцейського Авангардівського відділення поліції Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області; стягнути з відповідача на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Представник позивача під час розгляду справи позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити з підстав, викладених в адміністративному позові. Не заперечував проти розгляду справи в порядку письмового провадження.

Відповідач, ГУ НП в Одеській області до судового засідання не з'явився, повідомлений належним чином та своєчасно про дату, час і місце судового розгляду. Заперечував проти задоволення позовних вимог з підстав, зазначених у письмових запереченнях на адміністративний позов, згідно яких ГУ НП вважає заявлені позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню (а.с. 33-35).В письмових запереченнях зазначив, що не заперечує проти розгляду справи у письмовому провадженні.

Представник третьої особи вважав що позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі, з підстав викладених в адміністративному позові.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження на підставі ч.6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Вивчивши та проаналізувавши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, суд приходить до наступних висновків.

Як встановлено судом, наказом т.в.о. генерал поліції третього рангу Лорткіпанідзе Г. № 159 о/с від 07.11.2015 року, відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", призначено ОСОБА_1, який мав спеціальне звання старший прапорщик міліції, поліцейським Авангардівського відділення поліції Овідіопольського відділу поліції ГУНП в Одеській області, присвоївши йому спеціальне звання старший сержант поліції.

Підстава: заява ОСОБА_1 від 07.11.2015 року (а.с. 7).

Згідно наказу ГУ НП в Одеській області № 133 від 29.01.2016 року призначено проведення атестування поліцейських ГУ НП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року та утворення атестаційних комісій.

03.03.2016 року АК № 6 ГУ НП в Одеській області проведено атестацію позивача, за результатами якої прийнято рішення, зазначене в розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

З відповідним висновком атестаційної комісії позивач ознайомлений 09.03.2016 року, про що свідчить підпис із зазначенням прізвища та ініціалів позивача в розділі ІV атестаційного листа.

Згідно висновку Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 скарга ОСОБА_1 розгляду не підлягає, оскільки скаржником не набрано 60 і більше балів.

Частиною 1 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Однією з гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Відповідно до ч.1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

Пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Що ж до наявності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України "Про Національну поліцію", суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", передбачені підстави проведення атестації поліцейського у окремих випадках, а саме: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до даних атестаційного листа позивача, атестація ОСОБА_1 проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Таким чином, судом встановлено відсутність індивідуальних підстав для проведення атестування позивача.

Крім того, суд вважає, що проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 244-2 КАС України висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

В постановах Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а12 та від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 зроблений висновок про те, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України "Про міліцію", Законом України "Про державну податкову службу", "Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР", а тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, при цьому, трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції, тобто, Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням висновків Верховного Суду України, вважає можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Відповідно до положень ст. 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Враховуючи, що ОСОБА_1 працював в органах поліції з 07.11.2015 року, проведення атестації позивача у березні 2016 року суперечить вищезазначеним вимогам законодавства.

Відповідно до п. 10, 15, 16, 20 Розділу ІV Інструкції, атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, рівень теоретичних знань та професійних якостей, оцінки з професійної і фізичної підготовки, наявність заохочень, наявність дисциплінарних стягнень, результати тестування, результати тестування на поліграфі (у разі проходження) та на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до протоколу АК № 6 ГУ НП в Одеській області ОП №15.00004332.0028355 від 03.03.2016 року, членами комісії, під час проведення атестації, досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. Також, в протоколах зазначено, що членами комісії поставлені питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Зазначені в протоколах документи, які наявні в матеріалах справи, не містять фактів неповноти виконання функціональних обов'язків позивачем, низьких показників службової діяльності, негативних оцінок з професійної і фізичної підготовки, недбалого відношення позивача до службових обов'язків. Позивач за період служби має 12 заохочень, 1 дисциплінарне стягнення, діючі дисциплінарні стягнення відсутні, заборони передбачені ч.ч. 3,4 Закону України "Про очищення влади" щодо позивача не застосовуються. Позивач зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим працівником. У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони.

На думку суду, висновки комісії є необґрунтованим. Відповідачем до суду не надано доказів, які б містили обґрунтування рішення атестаційної комісії щодо службової невідповідності позивача.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до п.28 розділу IV Інструкції, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Атестаційний лист підписаний у березні 2016 року, проте позивача звільнено з посади наказом від 01 грудня 2016 року, що значно перевищує встановлений Інструкцією 15-денний термін.

Враховуючи вищевикладене, суд прийшов висновку, що наказ від 01.12.2016 року № 1636 о/с, який прийнято на підставі висновку АК № 6 ГУ НП в Одеській області від 03.03.2016 року, який на думку суду є протиправним та безпідставним, є протиправним та підлягає скасуванню в частині звільнення зі служби позивача.

Підлягає задоволенню й вимога щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді поліцейського Авангардівського відділення поліції Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 01 грудня 2016 року.

Згідно з ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ч. 1 ст. 94 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання.

11 листопада 2015 року Кабінетом міністрів України прийнято постанову № 988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції". Даною постановою встановлено, що грошове забезпечення поліцейських складається з посадового окладу, окладу за спеціальним званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер), премії та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Проте в зазначеній постанові не визначено порядок нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Згідно з правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Відповідно до п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Із п.5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абз.1 п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 порядку).

Згідно довідки УФЗБО ГУНП в Одеській області від 15.12.2016 року № 1942 грошове забезпечення за останні два календарні місяці перед звільненням ОСОБА_1, за жовтень 2016 року становить 3780, 00 грн., та за листопад 2016 року становить 6699, 00 грн.

Відповідно до Постанови КМУ № 100 від 08.02.1995 року середньоденне грошове забезпечення позивача складає 171, 78 грн. з розрахунку: (3780, 00+6699, 00):(30 дні + 31 дні).

Згідно листа Мінсоцполітики від 20.07.2015 року N 10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік", листа Мінсоцполітики від 05 серпня 2016 року № 11535/0/14-16/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік", кількість робочих днів у період з 01.12.2016 року по 10.02.2017 року становить 50 робочих днів.

Розраховуючи середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, суд дійшов висновку про необхідність стягнення на користь ОСОБА_1, середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01.12.2016 року по 10.02.2017 року у розмірі 8 589 грн. 00 коп. (50 днів (вимушений прогул) х 171, 78 грн. (середньоденне грошове забезпечення позивача)), з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Приписами п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України, передбачено, що негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи вище викладене, суд приходить до висновку, що негайному виконанню підлягає постанова суду в частині стягнення із ГУ НП у в Одеській області на користь ОСОБА_1, середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, що дорівнює 5239, 29 грн. та поновлення ОСОБА_1, на посаді поліцейського Авангардівського відділення поліції Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 01 грудня 2016 року.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч. 3 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.1 ст.69 та ч.1 ст.70 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 71 КАС України), та згідно із ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єктів владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та докази, надані позивачем, суд приходить до висновку про задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 2, 7-14, 69-71, 86, 94, 128, 158-163, 167, 186, 254 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Задовольнити адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа на стороні позивача - Одеська обласна організація професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України про скасування наказу про звільнення та поновлення на службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області № 1636 о/с від 01.12.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1.

Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції у званні старшого сержанта поліції на посаді поліцейського Авангардівського відділення поліції Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Стягнути з ГУ НП в Одеській області (код ЄДРПОУ 40108740) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1) заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 8 589 (вісім тисяч п'ятсот вісімдесят дев'ять) гривень 00 копійок.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді поліцейського Авангардівського відділення поліції Овідіопольського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 01 грудня 2016 року та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - 5 239 (п'ять тисяч двісті тридцять дев'ять) гривень 29 (двадцять дев'ять) копійок.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня отримання повного тексту постанови.

Суддя О.Г.Гусев