Ухвала суду № 64656031, 07.02.2017, Вінницький апеляційний адміністративний суд

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/1913/16-а

Головуючий у 1-й інстанції: Слободонюк М.В.

Суддя-доповідач: Курко О. П.

07 лютого 2017 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Курка О. П.

суддів: Совгири Д. І. Білоуса О.В. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Бондаренко С.А.,

представника позивача: ОСОБА_2

представника відповідача: Костенко Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України у Вінницькій області на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 08 грудня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції України у Вінницькій області, атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

В листопаді 2016 року до Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_4 з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування рішення.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 08 грудня 2016 року адміністративний позов задоволено частково.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.

В судовому засіданні представник відповідача доводи апеляційної скарги підтримала в повному обсязі та за обставин викладених в ній просила суд задовольнити її, а постанову суду першої інстанції - скасувати.

Представник позивача в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив суд залишити її без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що з грудня 2005 року по листопад 2015 року позивач перебував на службі в органах внутрішніх справ.

06.11.2015 року наказом начальника ГУНП у Вінницькій області №1 о/с позивача - ОСОБА_4 призначено на посаду слідчого слідчого відділення Тростянецького відділення Бершадського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області з 07.11.2015 року, та присвоєно спеціальне звання капітан поліції.

Як слідує із розділу ІІІ атестаційного листа від 29.09.2016 року, позивач пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 38 балів із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 32 балів із 60 можливих).

Разом із тим, як видно з рішення атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, оформленого протоколом ОП №15.00025082.0055997 від 16.08.2016 року, за результатами розгляду матеріалів атестаційною комісією було вирішено здійснити перевірку ОСОБА_4 за допомогою використання поліграфа.

Пройшовши 06.09.2016 року тестування з використання поліграфа, матеріали щодо ОСОБА_4 29.09.2016 року були знову розглянуті на засіданні атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області. Так, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, атестаційною комісією прийнято рішення у формі протоколу ОП №15.00037513.0055997 від 29.09.2016 року про те, що ОСОБА_4 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За дане рішення проголосувало троє членів комісії із трьох присутніх на засіданні.

В подальшому таке рішення було оскаржене позивачем до апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №6, однак рішенням оформленим протоколом ОП №15.00038201.0055997 від 28.10.2016 року апеляційна атестаційна комісія скаргу ОСОБА_4 відхилила.

Незгода позивача із рішенням (висновком) відповідача 2 від 29.09.2016 року, зазначеним у протоколі ОП №15.00037513.0055997 та в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, зумовила його звернення до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що рішення (висновок) атестаційної комісії №9 ГУ НП у Вінницькій області від 29.09.2016 року, яке оформлене протоколом №15.00037513.0055997 про невідповідність ОСОБА_4 займаній посаді та визнання його таким, що підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, - не відповідає нормам чинного законодавства, тобто є протиправним.

Водночас, суд першої інстанції відмовив у задоволенні позовних вимог в частині скасування висновку зазначеного в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" оскільки занесення відображених у ньому висновків до розділу IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа носить виключно інформаційних характер про прийняте комісією рішення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору, виходячи з наступного.

Так, згідно із пунктами 9, 13 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівникам міліції, які перейшли на службу до поліції, стаж вислуги в спеціальних званнях міліції зараховується до стажу вислуги для присвоєння чергових спеціальних звань поліції.

Згідно із п. 5 ч. 1 ст. 77 цього ж Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Частиною 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому, згідно із ч. 2 ст. 57 цього ж Закону атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Отже, перелік підстав для атестації поліцейських є вчиерпним.

Частиною 4, 5 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Згідно із п. 1 розділу І (Загальні положення) Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі Інструкція № 1465), ця Інструкція, розроблена відповідно до Закону України "Про Національну поліцію", визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до п. 3 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та п. 1 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465 врегульована мета проведення атестування поліцейських, тоді як підстави для атестування поліцейських визначені ч. 2 ст. 57 вказаного Закону та п. 3 розділу І (Загальні положення) зазначеної Інструкції.

При цьому, кожна із наведених підстав для проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Як уже було встановлено судом вище, позивача як такого, що проходив службу в органах внутрішніх справ, згідно із наказом Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 06.11.2015 року № 1 о/с, відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію", призначено з 07.11.2015 року на посаду слідчого слідчого відділення Тростянецького відділення Бершадського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області.

Враховуючи, що розділом ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено винятків щодо атестування осіб, які були працівниками міліції та прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою у будь-якому органі (закладі, установі) поліції, тому на таких осіб поширюються загальні вимоги законодавства щодо підстав та порядку проведення атестування поліцейських.

Рішення керівника ГУ НП у Вінницькій області про проведення атестування поліцейських не містить переліку осіб, які підлягають атестуванню, із зазначенням, в тому числі щодо позивача, чітких передумов (обставин), у зв'язку з виникненням яких вирішується питання про проведення атестації (чи для призначення певних осіб на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу, чи для вирішення питання про їх переміщення на нижчу посаду, або ж для звільнення конкретних поліцейських зі служби в поліції через службову невідповідність). Водночас іншого наказу органу поліції, який би передбачав, що позивач ОСОБА_4 підлягає атестуванню з підстав, передбачених частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", відповідачами суду не надано.

При цьому необхідно врахувати, що статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій або переатестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Колегія суддів критично ставиться до посилання представника апелянта на те, що позивач самостійно, з власної ініціативи зареєструвався в ЄЦВТМ та добровільно взяв участь в атестуванні, оскільки чинним на сьогодні законодавством визначені конкретні підстави для проведення атестування поліцейських, які не передбачають можливості проходження атестації за власною ініціативою поліцейського. Також суд враховує ту обставину, що атестування було призначене за наказом керівника органу поліції, а тому позивач, як підлегла посадова особа, не міг не виконати відповідного рішення.

Крім того, є також підстави для визнання неправомірним призначення проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду.

Питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Дана правова позиція узгоджується з позицією, викладеною Верховним Судом України у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15 (номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 42946756), яка в силу ст. 244-2 КАС України є обов'язковою для судів при вирішенні аналогічних спорів.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, то суд з врахуванням наведеного рішення Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12 січня 2012 року № 4312-VІ.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 цього Закону атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом.

Враховуючи, що позивача з 07.11.2015 року призначено на посаду слідчого слідчого відділення Тростянецького відділення Бершадського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області, тобто останній прослужив на посаді в поліції менше одного року, а тому він не підлягав атестації і з цих підстав. Отже, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про професійний розвиток працівників" та Закону України "Про Національну поліцію".

У пункті 53 Рішення по справі "Федорченко та Лозенко проти України" (заява №387/03), Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення "поза розумними сумнівом"; тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

В процесі судового розгляду спору на підтвердження обґрунтованості підстав проведення атестації, відповідач не навів суду аргументів, які б відповідали зазначеним вище критеріям доведення "поза розумними сумнівом", та не надав належні та допустимі докази, які підтверджують правомірність власних дій.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення (висновок) атестаційної комісії №9 ГУ НП у Вінницькій області від 29.09.2016 року, яке оформлене протоколом №15.00037513.0055997 про невідповідність ОСОБА_4 займаній посаді та визнання його таким, що підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, - не відповідає нормам чинного законодавства.

У той же час, колегія суддів відзначає, що суд першої інстанції вірно відмовив позивачу у задоволенні позовних вимог в частині скасування висновку зазначеного в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" так як занесення відображених у ньому висновків до розділу IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, на переконання суду, носить виключно інформаційних характер про прийняте комісією рішення, а відтак цей запис в атестаційному листі по своїй суті не є тим рішенням суб'єкта владних повноважень, яке може бути скасоване судом.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 198 , ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України у Вінницькій області залишити без задоволення, а постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 08 грудня 2016 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі 08 лютого 2017 року.

Головуючий Курко О. П. Судді Совгира Д. І. Білоус О.В.