Ухвала суду № 64651929, 09.02.2017, Апеляційний суд Сумської області

Справа №591/8396/13-к Головуючий у суді у 1 інстанції - Кривцова Г. В.Номер провадження 11-кп/788/84/17 Суддя-доповідач - Олійник В. Б. Категорія - Контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів або фальсифікованих лікарських засобів

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Олійника В. Б.,

суддів - Литовченко Н. О., Шунька Г. О.,

з участю:

секретаря судового засідання - Москаленко Т.В.,

прокурора - Саєнка С.В.,

захисника - Матішинця В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника Матішинця В.В. та обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Зарічного районного суду м. Суми, від 13 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_2., раніше не судимий,

обвинувачений:

за ст. 305 ч. 3 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років;

за ст. 307 ч. 3 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_4 остаточно до відбуття визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_4 обвинувачений у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Весною 2013 року у невстановлений час, ОСОБА_4 використовуючи технічні засоби зв'язку - мобільні телефони, комп'ютерну програму «Skype», з метою придбання і зберігання для подальшого збуту психотропної речовини «амфетаміну» в особливо великому розмірі, вступив у злочинну змову з раніше знайомим йому мешканцем Королівства Нідерландів, який називав себе ОСОБА_5, щодо незаконного придбання партії зазначеної психотропної речовини на території Королівства Нідерландів та подальшого її переміщення автомобільним транспортом через митний кордон України з приховуванням від митного контролю.

На виконання такої домовленості невстановлена особа під іменем ОСОБА_5 придбав психотропну речовину «амфетамін» в особливо великому розмірі, який помістив всередину CD - магнітоли та разом з іншими речами сформував у посилку, яку 2 червня 2013 року передав у м. Роттердам Королівства Нідерландів водію мікроавтобуса «Mercedes Benz Sprinter», реєстраційний № НОМЕР_1, ОСОБА_6 для доставки в Україну і передачі ОСОБА_4

ОСОБА_6, не будучи обізнаним про вміст посилки, під видом особистих речей 4 червня 2013 року перевіз її зазначеним транспортним засобом із Королівства Нідерландів через митний кордон України в пункті пропуску «Ягодин», Волинська області до м. Києва, де 6 червня 2013 року передав посилку своєму роботодавцю ОСОБА_7, а останній, також не знаючи про вміст посилки, того ж дня відправив її ОСОБА_4 у м. Херсон кур'єрською службою «Автолюкс».

7 червня 2013 року ОСОБА_4 в м. Херсоні отримав вказану посилку з психотропною речовиною «амфетамін» та приніс її до місця свого тимчасового проживання в квартиру АДРЕСА_1 де став зберігати з метою збуту психотропної речовини «амфетамін», масою 19,2612 г до моменту його вилучення працівниками міліції 15 червня 2013 року.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від обвинуваченого ОСОБА_4 в якій ставиться питання про скасування вироку суду в зв'язку з неповнотою судового розгляду та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Апеляційні вимоги обвинувачений ОСОБА_4 обґрунтовував тим, що стороною обвинувачення не доведено, що саме він домовлявся з ОСОБА_5 про пересилання йому психотропної речовини, а також, що він зберігав і мав намір збувати 57 пакетів з психотропною речовиною «амфетамін».

Також, на думку обвинуваченого, суд допустив неповноту судового розгляду, оскільки не дослідив належним чином всі докази по справі.

Обвинувачений ОСОБА_4 також вважає призначене судом покарання надто суворим, оскільки суд не врахував наявність у нього на утриманні неповнолітньої дитини зі слабким здоров'ям, його позитивну характеристику, а також те, що він притягується до кримінальної відповідальності вперше.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від захисника обвинуваченого ОСОБА_4 - адвоката Матішинця В.В. в якій ставиться питання про скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги адвокат вказує, що вирок суду є незаконним, оскільки грунтується на припущеннях та ухвалений за відсутності доказів у вчиненні ОСОБА_4 інкримінованих йому злочинів.

Захисник Матішинець В.В. вказує, що в матеріалах справи відсутні докази обставин перевезення психотропної речовини для ОСОБА_4, придбання ним психотропної речовини за допомогою ОСОБА_5. Захисник вважає, що судом не встановлено вагу вилученої психотропної речовини «амфетаміну».

Також, захисник наголошує на допущене судом порушення територіальної підсудності розгляду кримінального провадження, оскільки ОСОБА_4 інкримінується вчинення кримінального правопорушення в м. Херсон, а тому, за територіальною підсудністю кримінальне провадження відносно ОСОБА_4 повинно розглядатись судом м. Херсона, а не Зарічним районним судом м. Суми.

Прокурор у зміненій апеляційній скарзі просить вирок змінити та з його мотивувальної частини виключити вказівку про необхідність призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна та психотропної речовини «амфетамін», як предмета контрабанди, так як Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні», від 10 листопада 2015 року, із санкції ст. 305 ч. 3 КК України виключено покарання у виді конфіскації предметів контрабанди, а корисливий мотив вчинених обвинуваченим ОСОБА_4 злочинів не знайшов свого підтвердження.

Заслухавши суддю - доповідача щодо суті вироку та поданих апеляційних скарг, думку прокурора Саєнка С.В. про підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та заперечення проти апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_4 та захисника Матішинця В.В., думку адвоката Матішинця В.В. про підтримку його апеляційної скарги та апеляційної скарги ОСОБА_4, дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до ст. 32 ч. 1 КПК України кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення.

Якщо судове рішення ухвалене судом першої інстанції з порушенням правил підсудності, то таке судове рішення, відповідно до ст. 412 ч. 2 п. 6 КПК України, у будь - якому разі підлягає скасуванню.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів встановила, що судом першої інстанції при розгляді матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 було порушено вимоги ст. 32 ч. 1 КПК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_4, не було вчинене у межах територіальної юрисдикції Зарічного районного суду м. Суми, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення події якого відбулися в м. Херсон.

Висновки суду першої інстанції з приводу підсудності даного кримінального провадження Зарічному районному суд м. Суми у зв'язку з тим, що кримінальне провадження спочатку розглядалось відносно двох осіб - ОСОБА_8 та ОСОБА_4, а ухвалою колегії суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, від 12 лютого 2015 року, вирок Апеляційного суду Сумської області, від 23 вересня 2014 року, був скасований з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції лише відносно ОСОБА_4, та що суд касаційної інстанції направив провадження саме Зарічному районному суду м. Суми, не спростовують порушень судом правил територіальної підсудності.

Кримінальним процесуальним законом не передбачено порядку направлення за підсудністю кримінального провадження судом касаційної інстанції під час перегляду провадження по суті в касаційному порядку, та як відповідно до положень ст. 314 ч. 3 п. 4 КПК України, направлення кримінального провадження для визначення його підсудності здійснюється судом першої інстанції, у зв'язку з чим суд касаційної інстанції повернув кримінальне провадження до Зарічного районного суду м. Суми.

Посилання суду першої інстанції на те, що оскільки спочатку кримінальне провадження розглядалось відносно двох осіб - ОСОБА_8 та ОСОБА_4 і кримінальні правопорушення за якими був засуджений ОСОБА_8 були вчинені у межах територіальної юрисдикції Зарічного районного суду м. Суми, також не доводять, що кримінальне провадження, відносно ОСОБА_4 підсудне Зарічному районному суду м. Суми, оскільки прокурор у кримінальному провадженні, змінюючи обвинувачення відносно ОСОБА_4 ( Т. 4 а. п. 120 123 ), в новому обвинувальному акті вказав, що кримінальні правопорушення, що вчинені обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_4 не пов'язані між собою.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Апеляційного суду Сумської області, від 23 вересня 2014 року, за вчинення кримінальних правопорушень, які не пов'язані з кримінальними правопорушеннями за якими обвинувачується, ОСОБА_4

Крім того, колегія суддів враховує, що в даному кримінальному провадженні останнє за часом з кримінальних правопорушень, за якими обвинувачуються ОСОБА_8 та ОСОБА_4, було вчинено саме ОСОБА_4 у АДРЕСА_1.

У відповідності з п. 1 ч. 1 ст. 415; п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, встановивши, що судове рішення ухвалено судом першої інстанції з порушенням правил підсудності.

За наведених обставин істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, вирок суду не може вважатись законним, а тому він належить до скасування з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції - Зарічному районному суді м. Суми, зокрема і щодо вирішення питання про направлення кримінального провадження для визначення підсудності його судового розгляду у відповідності з вимогами ст. 34 КПК України.

Скасовуючи вирок суду за наведених підстав, колегія суддів не вирішує апеляційні вимоги прокурора у кримінальному провадженні, захисника Матішинця В.В. та обвинуваченого ОСОБА_4 щодо обґрунтування винуватості чи невинуватості ОСОБА_4 за пред'явленим йому обвинуваченням, оскільки призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 415; 418; 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника Матішинця В.В. та обвинуваченого ОСОБА_4, задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми, від 13 квітня 2016 року, відносно ОСОБА_4, скасувати, у зв'язку з істотним порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд в Зарічному районному суді м. Суми іншим складом суддів.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

Олійник В. Б. Литовченко Н. О. Шунько Г. О.