Ухвала суду № 64611524, 02.02.2017, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа № 644/1233/16-к Головуючий 1-ої інстанції: Горчакова О.І.

Провадження № 11кп/790/2583/16 Доповідач: Ємець О.П.

Категорія: ч.1 ст.121, п.13 ч.2 ст.115 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді Ємця О.П.,

суддів Савченка І.Б., Каплієнка І.І.,

при секретарі Боровській О.В.,

за участю: прокурора Ізотової М.О.

потерпілого ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

обвинуваченого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження щодо ОСОБА_3 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 16 вересня 2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1,

Громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимого:

1. 9 вересня 2005 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.289, ст.69, ч.1 ст.15, ч.1 ст.115, ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69, ст.70 КК України до 7 років позбавлення волі;

2. 3 жовтня 2006 року за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ч.4 ст.70, ч.4 ст.71 КК України до 7 років позбавлення волі;

3. 27 січня 2015 року за ст.198, ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України з урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки, -

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.121, п.13 ч.1 ст.115 КК України та йому призначено покарання за ч.1 ст.121 КК України 7 років позбавлення волі; за п.13 ч.1 ст.115 КК України 14 років позбавлення волі.

Згідно з ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_3 визначено покарання 14 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1, ч.4 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком суду від 27 січня 2015 року та остаточно визначено ОСОБА_3 покарання 15 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_3 зарахований у строк відбування покарання термін його попереднього увязнення, а саме з 11 травня 2015 року по 4 лютого 2016 року включно, із розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили залишений тримання під вартою.

Присуджено стягнути з ОСОБА_3 у дохід держави за проведення судово-дактилоскопічної експертизи №333 від 11 січня 2016 року 552 гривні 52 копійки, за проведення судово-дактилоскопічної експертизи №334 від 13 січня 2016 року 920 гривень 70 копійки, а всього присуджено стягнути 1473 гривні 22 копійки.

Доля речових доказів вирішена згідно ст.100 КПК України.

Як встановив суд, приблизно о 20 годині 13 березня 2015 року ОСОБА_3 у стані алкогольного спяніння поблизу будинку номер 314 по проспекту Московському в м. Харкові,діючи з умислом, спрямованим на умисне заподіяння тілесних ушкоджень, навмисно наніс два удари ногою у живіт своїй, на той час, співмешканці - ОСОБА_5, яка, завідомо для нього, перебувала на 26-27 тижні вагітності і множинні удари по обличчю, голові, тулубу, внаслідок чого 16 березня 2015 року ОСОБА_5 було доставлено до лікарняного закладу - КЗОЗ «ХОКЛ ЦЕМД та МК» з діагнозом: вагітність 4, роди 3, передчасні, 1 позиція, передній вигляд, потиличне передлежання, антенатальна гибель плоду, множинні садни мяких тканин спини, сідничної (ягодичної) області, грудної клітини, передньої черевної (брюшної) стінки, обличчя, кінцівок, закритий перелом кісток носу без зміщення.

На час госпіталізації в стаціонар КЗОЗ «ОКЛ ЦЕМД та МК» 16 березня 2015 року у ОСОБА_5 мали місце наступні тілесні ушкодження:

- голови: травма обличчя у вигляді перелому кісток носу без зміщення з деформацією нижньоглазничного краю з виливом крові в гайморову пазуху, забитої рани верхнього повіка лівого ока, синців в періорбітальних областях, субконюктивального крововиливу лівого ока, синця на лівій щоці, саден на обличчі;

- тулубу: забиття мяких тканин у вигляді множинних синців та саден на передній поверхні грудної клітини, множинних синців та саден на передній поверхні животу, крововилив в плаценті в області виходу пуповини, крововилив в пуповині в ділянці переходу пуповини в плаценту, синців та саден в поперекових та сідничних областях;

- кінцівок: забиття мяких тканин у вигляді множинних саден та синців.

Вказані травми обличчя, забиття мяких тканин грудної клітини та кінцівок утворилися від множинних ударних дій тупих твердих предметів.

19 березня 2015 року проведені пологи ОСОБА_5: труп плода жіночої статі від матері ОСОБА_5 та плаценти з пуповиною виявлені ознаки асфіксії та ушкодження плаценти і пуповини у вигляді крововиливів в плаценті в області виходу пуповини, крововилив в пуповині в ділянці переходу пуповини в плаценту та на живіт плоду з утворенням гематоми пуповини, що стиснула судини останньої, які утворились від спонтанної ротації плоду в утробі матері.

Крім цього виявлено крововилив в лівій тімяно-скроневій області плоду, який враховуючи положення плоду в утробі матері, більш ймовірно утворився від удару головою о кістки тазу в результаті зовнішньої ударної дії в область животу матері.

Зазначені забиття мяких тканин живота матері та крововиливи в плаценті і пуповині, а також крововилив в лівій тімяно-скроневій області плоду утворилися за єдиним механізмом, від ударної дії тупих твердих предметів в область живота матері, що спричинило спонтанну ротацію плоду з ударом головою о кістки тазу, внаслідок чого наступило надмірне розтягування пуповини з утворенням гематом що стиснули судини пуповини, в результаті чого настала антенатальна асфіксія, яка і стала безпосередньою причиною смерті плоду, що має безпосередній причинний звязок між отриманими тілесними ушкодженнями матері та настанням смерті плода.

Забиття мяких тканин грудної клітини та кінцівок за ступенем тяжкості, як окремо так і сукупно, відносяться до легкого тілесного ушкодження, зазначена травма обличчя за ступенем тяжкості відноситься до легкого тілесного ушкодження, яке спричинило короткочасний розлад здоровя, травма живота ОСОБА_5, плаценти та пуповини, що призвело до настання антенатальної асфіксії з настанням смерті плода відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, яке привело до переривання вагітності.

Враховуючи морфологічні та антропометричні дані плоду жіночої статі, 26-27 тижнів, матері ОСОБА_5, до отримання зазначених тілесних ушкоджень живота матері, він був життєздатний та міг народитися в належний строк.

Крім того, приблизно о 00 годині 30 хвилин 8 грудня 2015 року ОСОБА_3, який був засуджений 9 вересня 2005 року Орджонікідзевським районним судом міста Харкова за ст.15- ч.2 ст.289, ст.69, ст.15- ч.1 ст.115, ч.2, 289, ст.ст. 69, 70 до 7 років позбавлення волі, звільнився 2 червня 2012 року за відбуттям покарання, знаходився за місцем мешкання в ІНФОРМАЦІЯ_5, де разом із своєю співмешканкою ОСОБА_5 та матірю ОСОБА_6 вживали спиртні напої. Під час спілкування, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, в ході сварки зі своєю матірю ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_6, ОСОБА_3 схопив ніж, що лежав на кухонному столі та почав погрожувати вбивством ОСОБА_6, на що ОСОБА_5 забрала в нього ніж, та заховала його, разом із другим ножем, у коридорі квартири. Маючи умисел, направлений на протиправне позбавлення життя ОСОБА_6, ОСОБА_3 у кімнаті квартири взяв молоток, та, прийшовши на кухню, наніс ОСОБА_6 ним пять ударів по голові, а саме: у присутності ОСОБА_5 два удари у скроневу частину голови справа, після чого ОСОБА_5, налякана вказаними подіями, вибігла з квартири у підїзд, та у подальшому - ще три удари у тімяну-скроневу область голови.

Злочинними діями ОСОБА_3, ОСОБА_6 спричинено множинні травми голови:

- відкрита черепно-мозкова травма в вигляді забійної рани в правій скроневої області, крововилив в мякі покрови голови з боку їх внутрішньої поверхні в області рани, дірчатого перелому скроневої кості з послідуючим розповсюдженням його на кістки основи черепу в середній та передній черепних ямках; крововилив між твердою та мякою мозковими оболонками (субдуральний крововилив) в передній та задній черепних ямках на всьому протягу справа; крововилив під мякими мозковими оболонками (субарахноїдальний) у правій скроневій долі; забій мозку у скроневій долі справа;

- пошкодження голови у вигляді трьох забійних ран в теменно-скроневій області справа; забійної рани в потиличній області із крововиливом в мякі покрови голови з боку їх внутрішньої поверхні; кровопідтік в окологлазничній області справа.

Відкрита черепно-мозкова травма, в своєї течії, призвела до розвитку набряку - набухання речовини головного мозку та дислокації стволового відділу з вклинення мигдалин мозжечку у великий потиличній відтвір, що й стало причиною смерті, внаслідок чого остання померла на місці події.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання за ч.1 ст.121 КК України 7 років позбавлення волі, за п.13 ч.2 ст.115 КК України довічне позбавлення волі; на підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_3 покарання у виді довічного позбавлення волі, згідно ст.71 КК України остаточно визначити ОСОБА_3 покарання у виді довічного позбавлення волі. Просить врахувати, що ОСОБА_3 вчинив особливо тяжкий злочин, за який законом передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, при цьому ОСОБА_3 раніше був неодноразово судимий, зокрема, у 2005 році суд визнав його винним у спробі вбивства своєї дівчини, яку він виштовхав з вікна 4 поверху (ст. 15, ст. 115 ч. 1 КК України). На думку прокурора, ОСОБА_3 надавалась можливість виправитися та припинити свою злочинну діяльність, йому розяснювались наслідки вчинення нового злочину під час іспитового строку. Разом з тим, ОСОБА_3 знову вчинив злочини, чим підтвердив своє небажання стати на шлях виправлення. Крім того, обвинувачений у ході судового розгляду свою вину не визнав, намагався заплутати суд, зазначивши, що під час вчинення вбивства він спав, та хтось інший вчинив цей злочин, однак, вищезазначене твердження ОСОБА_3 спростовані дослідженими судом доказами. Прокурор звертає увагу, що всі свідки характеризують ОСОБА_3 як агресивну, неадекватну людину, якого мешканці підїзду дуже боялись. Крім того, свідок ОСОБА_7 зазначила, що ОСОБА_3 їй неодноразово погрожував, у своїй квартирі завів притон та вживає наркотичні засоби, а свідки ОСОБА_8, ОСОБА_7 0.0. та ОСОБА_9 вказали, що раніше обвинувачений барикадувався у своїй квартирі та із включеним газом у газовій печі кричав у вікно, погрожуючи підірвати весь будинок. Жодної обставини, передбаченої ст.66 КК України, яка б помякшувала покарання, в ході досудового розслідування та судом не встановлено, а, відповідно до вимог ст.67 КК України, обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченому, суд визнав скоєння злочинів у стані алкогольного спяніння та рецидив злочинів. Також, характеризуючи особу ОСОБА_3, прокурор зазначає, що останній ніде не працював, не одружений, дітей не має, неодноразово судимий, вчинив тяжкий та особливо тяжкий злочини. Апелянт вказує, що після відбуття покарання ОСОБА_3 під загрозою опиняться, як його колишня співмешканка ОСОБА_5, так і родичі ОСОБА_3 разом із усіма сусідами, які дали проти нього правдиві свідчення у судовому засіданні. З огляду на особливості даних злочинів, а саме вбивство ОСОБА_3 рідної матері, нанесення тяжких тілесних ушкоджень своїй співмешканці, яка була на той час вагітною, на думку прокурора, суд призначив покарання, яке не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги як необґрунтованої, потерпілого ОСОБА_1, який просив постановити судове рішення за результатами розгляду апеляційної скарги на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимогст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченихКПК, ухваленим судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно доКПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.7 ч.3 ст.129 Конституції України однією з засад судочинства є повне фіксування судового процесу технічними засобами.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обовязковим.

Однак суд не дотримався викладених вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 04 лютого 2016 року суд провів підготовче судове засідання та призначив кримінальне провадження до судового розгляду на 12-00 годину 08 лютого 2016 року (т.1 а.с.47-52). Однак будь-яких даних про проведення судового засідання 08 лютого 2016 року ані журналу, ані звукозапису, ані будь-яких довідок про причини не проведення судового засідання матеріали кримінального провадження не містять.

Наступне судове засідання призначено на 02 березня 2016 року, однак воно відкладено за клопотанням прокурора на 14год. 30хв. 22 березня 2016 року (т.1 а.с.71).

Журнал та звукозапис судового засідання від 22 березня 2016 року розпочинається не з 14год. 30хв., а з 16год. 07хв. з продовження допиту обвинуваченого ОСОБА_3 (т.1 а.с.92-95).

Таким чином, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних про фіксування судового засідання, в якому виконувались вимоги ст.ст.342-351 КПК України, в тому числі оголошення складу суду і розяснення права відводу, повідомлення про права та обовязки, початку судового розгляду і оголошення прокурором обвинувального акту, розяснення обвинуваченому суті обвинувачення, визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, розгляду судом клопотань учасників судового провадження, початку допиту обвинуваченого.

Крім того, матеріали кримінального провадження містять дані про призначення судового засідання на 15 серпня 2016 року (а.с.т.1 а.с.181), однак будь-які дані про його проведення відсутні. Крім того, з журналу судового засідання від 12 вересня 2016 року вбачається, що воно тривало з 11год. 30хв. до 16год. 06хв. і суд досліджував у даному судовому засіданні докази, однак фіксація звукозапису судового засідання проведена не повно, а саме до 14год. 59хв.

На запит апеляційного суду щодо надання резервної копії технічного носія інформації зі звукозаписами судових засідань, судом першої інстанції повідомлено, що при проведенні технічного запису через технічний збій в роботі компютерної системи відсутня можливість виготовлення вищезазначених журналів та звукозаписів судових засідань.

Відсутність технічного носія інформації зі звукозаписом судового провадження позбавляє можливості суд апеляційної інстанції належним чином перевірити достовірність обставин, встановлених під час судового розгляду. Враховуючи обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, журналах судових засідань та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судових засіданнях і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, колегія суддів дійшла висновку про те, що порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного запису у даному випадку є істотним та таким, що тягне за собою наслідки, визначені п.7 ч.2 ст.412 КПК України.

У відповідності до вимог ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цьогоКодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.415 КПК України ці порушення є підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, в резолютивній частині вироку вказано про визнання ОСОБА_3 винним у вчиненні злочину, передбаченого п.13 ч.1 ст.115 КК України, що не відповідає мотивувальній частині вироку та матеріалам кримінального провадження, оскільки обвинуваченому інкримінується злочин, передбачений п.13 ч.2 ст.115 КК України.

Стосовно поданої прокурором апеляційної скарги на вирок, в якій йдеться про необхідність посилення покарання ОСОБА_3, колегія суддів дійшла висновку, що при новому розгляді при встановленні тих самих обставин та такого самого обсягу обвинувачення, тих самих даних про особу обвинуваченого, призначене йому покарання за даним вироком слід вважати надто мяким, таким що не відповідає ступеню тяжкості скоєного та особі обвинуваченого. При цьому суду слід врахувати обсяг суспільної небезпеки вчиненого, ставлення обвинуваченого до скоєного, дані про його особу, позицію потерпілих.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у відношенні обвинуваченого ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вирішуючи питання щодо міри запобіжного заходу після скасування вироку, колегія суддів враховує, що ОСОБА_3 є особою раніше неодноразово судимою, обвинувачується у вчиненні умисних тяжкого та особливо тяжкого злочинів проти життя та здоровя особи, в період іспитового строку за попереднім вироком, не працює, не має тісних соціальних звязків, отже на даний час наявні ризики, передбачені ст.177 КПК України, а тому колегія суддів вважає за доцільне продовжити ОСОБА_3 строк тримання під вартою.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Калмикова О.А. задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 16 вересня 2016 року щодо ОСОБА_3 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_3 продовжити на 60 днів, тобто до 3 квітня 2017 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_______ _______ _______

О.П. ОСОБА_10 ОСОБА_11Савченко