Ухвала суду № 64564180, 31.01.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2017 р.Справа № 820/5874/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Мельнікової Л.В.

суддів - Бенедик А.П. , Донець Л.О.

за участю секретаря судового засідання - Струкової Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові справу за апеляційною скаргою Національної поліції України на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №3 Національної поліції України про визнання протиправними дій та скасування рішення, -

В с т а н о в и л а:

26.10.2016 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, яким, з урахуванням заяви від 28.10.2016 року про уточнення позовних вимог, просить визнати протиправними дії Національної поліції України (далі по тексту - відповідач 1, НП України) щодо проведення його атестації; визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 3 НП України (далі - відповідач 2, ЦАК № 3) від 13.10.2016 року, прийняте за результатами його атестації, а саме, - зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа - « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Позовні вимоги мотивовані тим, що дії відповідача 1 щодо його включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, є протиправними, позаяк вчинені з грубим порушенням чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції. Через порушення порядку проведення атестування, безпідставність висновків атестаційної комісії, позивач вважає прийнятий відповідачем 2 висновок (рішення): « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» протиправним, таким що не ґрунтується на перевірених та встановлених фактах.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 24.11.2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Так, судовим рішенням скасовано рішення (висновок) ЦАК №3 НП України від 13.10.2016 року та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії») атестаційного листа», а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», прийняте відносно ОСОБА_1 В іншій частині позовних вимог відмовлено.

В обґрунтування прийнятого рішення про задоволення адміністративного позову судом зазначено, що відповідачем 2 не надано суду належних доказів та не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались в повному обсязі обов'язкові критерії згідно з п. 16 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських, що затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, та зареєстрована Мінюстом України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція), і що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач виявив себе як некваліфікований працівник.

Не погоджуючись з судовим рішенням в частині задоволених позовних вимог, в апеляційній скарзі НП України, посилаючись на те, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, здійснено поверховий судовий розгляд з порушенням принципів адміністративного судочинства, наявним у справі доказам судом не надано належної оцінки, у зв'язку з чим просить скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 24.11.2016 року в оскаржуваній частині та прийняти нове судове рішення про відмову в задоволені цих позовних вимог.

Скаржник зазначає, що висновок суду про відсутність підстав для проведення атестування позивача є безпідставним та необґрунтованим. Крім того, скаржник зазначає, що наказ НП України від 20.11.2015 року № 210 у встановленому законом порядку протиправним не визнано.

Висновок суду про те, що у ЦАК № 3 не було правових підстав для прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді, оскільки на думку суду воно прийняте без врахування його професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівня, фізичної підготовки, не підтверджується належними доказами.

Згідно п. 18 розділу IV Інструкції приймають рішення більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії, з певною свободою розсуду, коли обирається з декілька юридично допустимих рішень, визначених у п. 15 розділу IV цієї Інструкції, те яке комісія вважає кращім за даних обставин. Вказане, на думку скаржника, свідчить про наявність в атестаційних комісій дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на особу та проведення з ними співбесіди. Надаючи оцінку рішенню атестаційної комісії, суд фактично втрутився в реалізацію повноважень колегіального органу (в його дискреційні повноваження) та в порушення ст. 162 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) прийняв рішення про відповідність його кандидатури займаній посаді. В той час як адміністративний суд відповідно до ч. 2 ст. 162 КАС України не наділений повноваженнями щодо зобов'язання відповідача прийняти будь-яке рішення.

Відзначено, що судом першої інстанції безпідставно не було залучено до участі у справі в якості другого відповідача Департамент захисту економіки НП України, оскільки саме цим органом було прийнято рішення про включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги щодо дотримання правильності застосування судом норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів, враховуючи межі апеляційної скарги, дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а судове рішення, в оскаржуваній частині, слід залишити без змін, виходячи з наступного.

Судом установлено, що наказом НП України від 07.11.2015 року № 105 о/с позивач ОСОБА_1 з 07.11.2015 року прийнятий на службу до Національної поліції України - начальником відділу управління захисту економіки в Харківській області, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, з присвоєнням спеціального звання - «підполковник поліції» в порядку переатестування (а.с. 13, 74). 07.11.2015 року позивачем прийнята присяга на вірність Українському народові (а.с. 14).

Судам першої та апеляційної інстанцій відповідачами не надано доказів, які б свідчили про те, що прийняттю рішення про безстрокове (ч. 1 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію») прийняття на службу позивача ОСОБА_1 передувало атестування останнього.

Порядок проходження служби поліцейським регламентований Законом України від 02.07.2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580-VIII в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин).

Частиною 1 ст. 57 Закону № 580-VIII визначена мета проведення атестації поліцейських, - атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною другою ст. 57 Закону № 580-VIII встановленні випадки, при настанні яких проводиться атестування поліцейських, а саме:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч. 4 ст. 57 Закону № 580-VIII).

23.11.2015 року головою Національної поліції України прийнятий наказ № 102, яким з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізувати на службі свої можливості, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України, зокрема:

1) забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських;

2) забезпечити реєстрацію всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ);

3) проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Наказом голови Національної поліції України від 20.11.2015 року № 210 о/с прийнято рішення про проведення атестування поліцейського апарату < > міжрегіональних територіальних органів відповідно до вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських.

Позивач ОСОБА_1 зареєструвався у ЄЦВТМ, його атестаційний лист з висновком прямого керівника - займаній посаді відповідає, був переданий атестаційній комісії.

За результатами проходження професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички при мінімальному балі, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички позивач набрав, відповідно: 33 та 19 балів (а.с. 35).

За наслідками проведеної 13.10.2016 року відповідачем 2 співбесіди з позивачем ОСОБА_1, цим відповідачем прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Погоджуючись з загальним висновком суду щодо обґрунтованості позовних вимог, колегія суддів зазначає, що Законом № 580-VIII не врегульовані питання періодичності проведення атестування поліцейських, цим Законом не визначене коло осіб, із числа поліцейських, які не підлягають атестуванню.

Базовим (загальним) законом, що регулює подобні суспільні відносини, а саме, - загальні засади діяльності роботодавців у сфері професійного розвитку працівників, зокрема визначення періодичності атестації працівників та організація її проведення є Закон України від 12.01.2012 року № 4312-VI «Про професійний розвиток».

При цьому, ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток» унормовано, що атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом. Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що у відповідача 1 були відсутні підстави для прийняття рішення щодо атестування позивача до спливу річного строку проходження ним служби у поліції. Відповідно, у відповідача 2 були відсутні підстави для проведення атестування позивача ОСОБА_1.

Колегія суддів вважає, що факт не оскарження позивачем локального нормативно-правового акту щодо проведення атестування, у тому числі і його атестування, не може вплинути на можливість реалізації позивачем свого права на оскарження рішення суб'єкта владних повноважень, а саме, - рішення прийнятого відповідачем 2, прийнятого за наслідками такого атестування.

Пунктом 15 розділу ІV Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Положення ч. 3 ст. 2 КАС України визначають обов'язок адміністративних судів у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень перевіряти, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Колегія суддів звертає увагу, що в атестаційному листі безпосереднім начальником позивача останньому була надана характеристика, яку за змістом можна вважати позитивною.

З наведених відповідачем підстав в обґрунтування прийнятого рішення (висновку) щодо позивача, не вбачається, що при прийнятті цього рішення (висновку) відповідачем були враховані зазначені характеристика позивача та висновок його прямого керівника та взагалі, що відповідачем проводилась оцінка потенційних можливостей позивача (соціальний потенціал особи) у зв'язці з їх реальними проявами у результатах його праці, з урахуванням вимог п. 16 розділу ІV Інструкції.

Також серед наведених відповідачем підстав не визначені підстави, за яких із двох можливих варіантів рішень, передбачених п. 15 розділу ІV Інструкції, зокрема п.п. 3 і п.п. 4, відповідачем прийнято рішення за яким позивач підлягає саме звільненню зі служби в поліції.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що оскаржуване позивачем рішення (висновок) не відповідає критеріям законності та обґрунтованості, встановленим п.п. 1 і 3 ч. 3 ст. 2 КАС України, оскільки доказів зворотного судам першої та апеляційної інстанцій відповідачі не надали.

Апеляційним розглядом справи встановлено, що суд першої інстанції в дискреційні повноваження відповідач 2 не втручався, оскільки не визначався про обов'язок цього відповідача прийняти певне рішення (висновок). В межах своєї компетенції, встановленої приписами ч. 3 ст. 2 КАС України, суд обґрунтовано визначився про те, що оскаржуване рішення (висновок) цього відповідача не відповідає критеріям зазначеної норми права.

З урахуванням наведеного колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача 1 та скасування судового рішення в оскаржуваній частині.

Колегія суддів не вбачає підстав для скасування судового рішення в тій його частині, якою в задоволені позовних вимог ОСОБА_1 судом відмовлено, оскільки постанова Харківського окружного адміністративного суду від 24.11.2016 року в цій частині апелянтом не оскаржена.

Інші доводи апеляційної скарги на висновки колегії суддів не впливають.

З урахуванням положень ч. 11 ст. 35 КАС України, сторони про дату, час і місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином.

В порядку, визначеному ч. 1 ст. 41 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 7, 35, 41 ч. 1, 94, 195, 196, 198 ч. 1 п. 1, 200, 205, 206 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Національної поліції України залишити без задоволення, а постанову Харківського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2016 року - без змін.

Ухвала Харківського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Мельнікова Л.В.Судді(підпис) (підпис) Бенедик А.П. Донець Л.О.

Повний текст ухвали виготовлено та підписано 06 лютого 2017 року.