Ухвала суду № 64564127, 30.01.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2017 р.Справа № 816/1283/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Рєзнікової С.С.

Суддів: Старостіна В.В. , Бегунца А.О.

за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Полтавській області на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 16.11.2016р. по справі № 816/1283/16

за позовом ОСОБА_1

до Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Полтавській області , Головного управління Національної поліції в Полтавській області , Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 3

про визнання дій неправомірними,визнання протиправним та скасування рішення, скасування наказу, поновлення на посаді,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного Управління Національної поліції в Полтавській області , Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції України в Полтавській області , Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 3, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просив суд:

- визнати дії Головного управління Національної поліції в Полтавській області щодо проведення атестації відносно ОСОБА_1 протиправними в частині включення ОСОБА_1 до списку осіб, які підлягають атестації;

- визнати незаконним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 22.06.2016 року про визнання ОСОБА_1 таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

- визнати незаконним та скасувати рішення Апеляційної комісії Східного регіону № 3 від 12.07.2016 року про визнання ОСОБА_1 таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Полтавській області від 30 вересня 2016 року №317 о/с, в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про національну поліцію»;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника слідчого відділення Кременчуцького районного відділення поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області з 30 вересня 2016 року;

- стягнути з ГУНП в Полтавській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 16.11.2016р. задоволено.

Визнано дії Головного управління Національної поліції в Полтавській області щодо проведення атестації стосовно ОСОБА_1 протиправними в частині включення ОСОБА_1 до списку осіб, які підлягають атестації.

Визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 22 червня 2016 року, яке оформлене протоколом ОП№15.00006684.0034814 від 22 червня 2016 року та зазначене в Розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" в частині зазначення "3-займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність", прийняте стосовно ОСОБА_1.

Визнано протиправним та скасовано рішення Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №3 від 12 липня 2016 року, яке оформлене протоколом ОП№15.00008045.0034814 від 12 липня 2016 року та зазначене в Розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" в частині зазначення "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте стосовно ОСОБА_1.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Полтавській області № 317 о/с від 30 вересня 2016 року в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_1, начальника слідчого відділення Кременчуцького районного відділення поліції Кременчуцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника слідчого відділення Кременчуцького районного відділення поліції Кременчуцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області з 01 жовтня 2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Полтавській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 01 жовтня 2016 року по 16 листопада 2016 року в розмірі 11308,67 грн. з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Допущено до негайного виконання постанову в частині поновлення на роботі та стягнення середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з розрахунку за один місяць.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідач, Головне управління Національної поліції в Полтавській області, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог позивача.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Позивач в своїх запереченнях на апеляційну скаргу просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Від відповідачів, Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції України в Полтавській області, Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 3, до суду апеляційної інстанції не надходило письмових пояснень стосовно поданої апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в порядку ч. 1 ст. 41 КАС України.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що 07.11.2015р. наказом № 1 о/с т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Полтавській області Беха О.В., відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію", призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатним розписом, з 07.11.2015р., зокрема ОСОБА_1, який мав спеціальне звання "підполковник міліції", начальником слідчого відділення Кременчуцького відділення поліції Кременчуцького відділу поліції ГУНП в Полтавській області, присвоївши йому спеціальне звання "підполковник поліції".

Наказом № 50 о/с від 04.03.2016р. «По особовому складу» т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Полтавській області Беха О.В., підполковника поліції ОСОБА_1 призначено на посаду начальника слідчого відділення Кременчуцького районного відділення поліції Кременчуцького відділу поліції ГУНП в Полтавській області.

11.02.2016р. ГУНП в Полтавській області видано наказ №69 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Полтавській області" (а.с. 58), відповідно до п. 1 якого наказано провести атестування поліцейських головного управління Національної поліції в Полтавській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП.

16.06.2016р. ГУ Національної поліції в Полтавській області видано наказ №416 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Полтавській області" (надалі - наказ № 416), відповідно до якого затверджено персональний склад атестаційних комісій №1, №2, №3, №4, №5, №6 ГУ Національної поліції в Полтавській області, а також зазначено, що комісії у своїй діяльності повинні керуватися Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015р. №1465 (із змінами та доповненнями), зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 18.11.2015р. за №1445/27890.

01.06.2016р. Національною поліцією України видано наказ №458 "Про створення апеляційної атестаційної комісії східного регіону №3 та затвердження її персонального складу", відповідно до якого створено та затверджено персональний склад апеляційної атестаційної комісії східного регіону №3 для розгляду скарг поліцейських ГУ Національної поліції в Полтавській області на висновки атестаційних комісій.

22.06.2016р. атестаційною комісією №2 ГУНП в Полтавській області проведено атестування позивача, за результатами якого атестаційною комісією зроблено висновок про невідповідність позивача займаній посаді та рекомендовано переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність (а.с. 69).

Не погоджуючись із вказаним рішенням позивачем подано скаргу до Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №3.

За результатами оскарження Апеляційною атестаційною комісією Східного регіону №3 скасовано висновок атестаційної комісії №2 ГУНП в Полтавській області та прийнято новий висновок про невідповідність позивача займаній посаді та рекомендовано звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, яке оформлене протоколом від 12.07.2016р. та зазначено в Розділі V "Висновок апеляційної атестаційної комісії" (а.с. 67).

30.09.2016р. начальником ГУНП в Полтавській області Бехом О.В., на підставі висновку апеляційної атестаційної комісії від 12.07.2016р., винесено наказ № 317 о/с "По особовому складу" про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) підполковника поліції ОСОБА_1 (М-062806), начальника слідчого відділення Кременчуцького районного відділення поліції Кременчуцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області (а.с.92).

Так, відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про Національну поліцію" Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно з ст. 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1,2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, котра затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (надалі - Інструкція 1465).

Згідно з ч. 3 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до ч. 4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

На виконання вищевказаних вимог т.в.о. начальника ГУНП в Полтавській області 11.02.2016р. прийнято наказ №69 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Полтавській області".

Згідно з ч. 5 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Крім того, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Вказане вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Також, відповідно до пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції 1465, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню. Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

В той же час, наказ від 11.02.2016р. №69 містить лише мету проведення атестації, яка визначена в ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію". Мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

Відповідно до п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згідно п. 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VІІІ працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Відповідно до вищезазначених норм права працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Вимоги до поліцейських визначені ч.1 ст. 49 зазначеного Закону серед переліку визначених цією нормою вимог, відсутня обов'язковість проходження атестування.

З матеріалів справи вбачається, що наказом ГУНП в Полтавській області від 07.11.2015р. ОСОБА_1 призначено начальником слідчого відділення Кременчуцького відділення поліції Кременчуцького відділу поліції ГУНП в Полтавській області, присвоївши йому спеціальне звання "підполковник поліції", а наказом ГУНП в Полтавській області від 04.03.2016р. позивача призначено начальником слідчого відділення Кременчуцького районного відділення поліції Кременчуцького відділу поліції ГУНП в Полтавській області.

Враховуючи, що позивача було прийнято на службу до поліції, то відповідач визнав позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним ст. 49 положень Закону України "Про Національну поліцію".

Таким чином, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою; при цьому такий наказ не містить застережень щодо прийняття позивача на службу або щодо призначення на посаду на визначений строк або до проходження атестації, умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Відповідно до ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Судовим розглядом не підтверджено, що позивача було призначено на посаду тимчасово.

Крім того, строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Посилання відповідача в апеляційній скарзі щодо правомірності проведення атестації позивача з огляду на те, що позивач сам прийняв рішення про проходження ним атестування, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки приписи ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" не містять таких підстав для проведення атестації як власне рішення поліцейського про проходження ним атестації.

Крім того, з атестаційного листа позивача встановлено, що атестація проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" (а.с. 65-66).

Отже, індивідуальних підстав, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", для призначення ГУНП в Полтавській області атестації позивача не було.

Колегія суддів звертає увагу, що постановою Верховного Суду України від 05.03.2012р. по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-XII "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015р. по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Відповідно до положень статті 244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Так, відповідно до ст. 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" визначені категорії працівників, які не підлягає атестації. Так, зокрема, згідно частини першої цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

З атестаційного листа вбачається, що позивача було призначено на посаду наказом начальника ГУНП в Полтавській області Національної поліції України від 07.11.2015р. №1 о/с вперше, а тому він не міг бути направлений до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016р.

Судом встановлено, що керівником поліції не приймалось рішення про проведення атестації стосовно позивача.

Відповідно до ч. 4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" рішення про проведення атестування має прийматися саме керівником поліції стосовно конкретного працівника.

Відсутність наказу про проведення атестації стосовно позивача підтверджує протиправність дій ГУНП в Полтавській області щодо призначення атестації позивача та відповідно неправомірним є проведення його атестування.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що у Головного управління Національної поліції в Полтавській області були відсутні підстави для включення посади, яку обіймав позивач, до переліку осіб, які повинні пройти атестацію за наказом ГУНП в Полтавській області №69 від 11.02.2016р., а тому дії ГУНП в Полтавській області в частині включення ОСОБА_1 до списку осіб, які підлягають атестації, є протиправними.

Отже, позовні вимоги про визнання протиправними дій Головного управління Національної поліції в Полтавській області щодо призначення та проведення атестації стосовно позивача в частині включення ОСОБА_1 до списку осіб, які підлягають атестації є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Стосовно позовних вимог про протиправність та скасування рішень атестаційної комісії від 22.06.2016р. та апеляційної атестаційної комісії від 12.07.2016р., колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п. 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями.

Відповідно до п. 3, 4 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

Згідно з п. 7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії (пункт 9 Розділу ІV Інструкції № 1465).

З наявного в матеріалах справи атестаційного листа позивача вбачається, що ОСОБА_1 охарактеризований безпосереднім керівником виключно з позитивного боку, зокрема на професійному рівні підготовлений на достатньо високому рівні та зарекомендував себе як професійно підготовлений та досвідчений керівник.

Висновок прямого керівника, зазначений у атестаційному листі - "займаній посаді відповідає".

Відповідно до п. 10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу (пункт 10 Розділу ІV Інструкції № 1465).

Судом встановлено, що позивач отримав 30 балів на тестування загальних навичок та 32 бали з професійного тестування.

Відповідно до п. 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з п. 15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п. 20, 21, 23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Розділом VI Інструкції унормовано структуру, повноваження та склад апеляційних атестаційних комісій, порядок розгляду скарг тощо.

Підпунктом 3 пункту 1 розділу VI Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються зокрема апеляційні атестаційні комісії східного регіону. До повноважень апеляційних атестаційних комісій східного регіону входить розгляд скарг поліцейських на висновки атестаційних комісій, які були створені в головних управліннях Національної поліції в Харківській, Сумській, Полтавській, Дніпропетровській, Запорізькій, Луганській, Донецькій областях.

Відповідно до п. 12-13 розділу VI Інструкції Апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів апеляційної атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови апеляційної атестаційної комісії. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Крім того, питання про відхилення скарги поліцейського апеляційною комісією або скасування висновку відповідної атестаційної комісії та прийняття нового висновку, вирішується апеляційною комісією також за наслідками розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського.

Враховуючи вищевказане, приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія та апеляційна атестаційна комісія повинні прийняти обґрунтовані рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених Розділами ІV, VI Інструкції № 1465.

Судом встановлено, що згідно з протоколом від 22.06.2016 ОП №15.00006684.0034814 засідання Атестаційної комісії №2 ГУНП в Полтавській області членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

Зауважень щодо вказаних документів атестаційною комісією зазначено не було.

У протоколі вказано, що членами комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення особою, яка зазначена головою Атестаційної комісії №2 ГУНП в Полтавській області, поставлено на голосування рішення, а саме: "3 - займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність". За результатами голосування "за" - 6, "проти" - 0.

З протоколу засідання Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №3 від 12.07.2016 ОП №15.00008045.0034814 встановлено, що під час розгляду скарги поліцейського члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», та інформацію з відкритих джерел.

Колегія суддів звертає увагу, що жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, що обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання апеляційної атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Протокол засідання апеляційної атестаційної комісії та висновок (рішення) містять обґрунтування, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача: виявлення слабких знань позивачем нормативно - правової бази, яка регламентує напрям службової діяльності, а також не надання чіткої відповіді, яким чином можна покращити теоретичні знання підлеглих, що свідчить про неготовність до змін для покращення роботи Національної поліції загалом і конкретно на ввіреній території.

Колегія суддів зазначає, що позивач набрав достатню кількість балів за тестуванням, отже, в цьому контексті висновки атестаційної комісії суперечать дійсним обставинам справи.

Комісія не досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

З матеріалів справи встановлено, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, зважаючи на той факт, що апеляційною комісією фактично не досліджувались підстави, які полягали в основу рішення Атестаційної комісії № 2 ГУНП в Полтавській області, особою, яка зазначена головою апеляційної атестаційної комісії східного регіону №3, поставлено на голосування рішення, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". За результатами голосування "за" - 4, "проти" - 2.

Зазначені результати атестування занесені в розділи ІV та V атестаційного листа ОСОБА_1 з якими він ознайомлений 24.06.2016 та 23.07.2016 відповідно.

Дослідивши протоколи засідання атестаційних комісій щодо атестації позивача, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що в протоколах відсутні обґрунтування та мотиви прийнятих рішень.

Протокол є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також ту обставину, що відповідно до пункту 17 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, тоді протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" із зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Враховуючи вищевказані встановлені порушення, колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції, що позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 22.06.2016 та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа", а саме: "3 - займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність" та рішення ( висновку) Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №3 від 12.07.2016 та зазначене в розділі V "Висновок апеляційної атестаційної комісії" атестаційного листа в частині зазначення "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", що прийняті відносно ОСОБА_1, підлягають задоволенню.

Стосовно позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Полтавській області від 30 вересня 2016 року №317 о/с, в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про національну поліцію», поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника слідчого відділення Кременчуцького районного відділення поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області та стягнення з ГУНП в Полтавській області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 28 Інструкції порядок проведення атестування поліцейських, встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Так, 30.09.2016р. начальником ГУНП в Полтавській області видано наказ №317 о/с, яким ОСОБА_1 начальника слідчого відділення Кременчуцького районного відділення поліції Кременчуцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію".

Оскільки судовим розглядом встановлено протиправність рішення Апеляційної атестаційної комісії східного регіону №3 від 12.07.2016р., яке оформлене протоколом від 12.07.2016р. та зазначення в Розділі V "Висновок апеляційної атестаційної комісії" в частині зазначення "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте стосовно ОСОБА_1, то наявні підстави для визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 30.09.2016р. № 317 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до пункту 4 Розділу ХІ Закону № 580-VІІІ до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Відповідно до п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правомірно задоволено позовні вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника слідчого відділення Кременчуцького районного відділення поліції Кременчуцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області з 01.10.2016р.

Згідно абз. 5 п. 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013р. №7 задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до п. 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Згідно з абз. 1 п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З наявної в матеріалах справи довідки ГУНП в Полтавській області від 15.11.2016р. №2003/115/29/01-2016 розрахунок середньоденного грошового забезпечення ОСОБА_1 на момент звільнення 30.09.2016р. складав - 240,61 грн.

Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача за період з 01.10.2016 по 16.11.2016 складає 11308,67 грн. (47 днів х 240,61 грн).

Відповідно до п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

За таких обставин, судом першої інстанції правомірно допущено постанову до негайного виконання в частині поновлення на посаді та стягнення середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого обґрунтовано задовольнив адміністративний позов.

Відповідно до ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим.

Колегія суддів вважає, що постанова суду першої інстанції від 16.11.2016р. відповідає вимогам ст. 159 КАС України, а тому відсутні підстави для її скасування та задоволення апеляційних вимог відповідача.

Відповідно до ч.1 ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновком суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків, щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 41, 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 198, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Полтавській області залишити без задоволення.

Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 16.11.2016р. по справі № 816/1283/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Рєзнікова С.С.Судді(підпис) (підпис) Старостін В.В. Бегунц А.О. Повний текст ухвали виготовлений 06.02.2017 р.