Ухвала суду № 64562633, 02.02.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2017 року Справа № 876/9154/16

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді: Кухтея Р.В.

суддів: Яворського І.О., Носа С.П.

з участю секретаря судового засідання: Джули В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Львівській області на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2016 року за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Львівській області, Атестаційної комісії №17 Головного управління Національної поліції у Львівській області про визнання протиправним та скасування рішення,

в с т а н о в и в :

У жовтні 2016 року ОСОБА_1 звернувся в суд із зазначеним позовом, в якому з урахуванням збільшення позовних вимог просив визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №17 ГУ НП України у Львівській області, оформлене протоколом ОП №15.00036818.0090385 від 27.09.2016 про визнання таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП України у Львівській області №308 о/с від 20.10.2016 «По особовому складу» в частині його звільнення з посади поліцейського сектору реагування патрульної поліції №3 патрульної поліції Бориславського відділення поліції Дрогобицького відділу поліції ГУ НП у Львівській області та поновити його на службі в Національній поліції на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції №3 патрульної поліції Бориславського відділення поліції Дрогобицького відділу ГУ НП у Львівській області.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 07.11.2016 позов було задоволено повністю.

Не погоджуючись із постановою суду першої інстанції, ГУ НП України у Львівській області подало апеляційну скаргу, яку мотивує тим, що атестування позивача проведено у межах наданих повноважень атестаційними комісіями та у спосіб, який передбачений наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015 р. Суд першої інстанції, приймаючи оскаржену постанову, допустив ряд порушень, зокрема, не перевірив повноважень комісій, не надав належної оцінки доказам поданим відповідачем, не перевірив дотримання процедури проведення атестування та підмінив своєю постановою прийняте колегіальним органом рішення, що належать до компетенції суб'єкта владних повноважень. Крім того, апелянт зазначає, що Інструкція про проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція) не передбачає зазначення у протоколі конкретних запитань, що ставляться поліцейському, який проходить співбесіду та відповідей на нього, а також обов'язкового їх фіксування на аудіо-, відео носії. Також апелянт вказує, що при проведенні атестації членами атестаційних комісій були враховані усі обставини справи та критерії, на підставі яких оцінювався позивач. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення результатів атестаційними комісіями було прийнято рішення більшістю голосів про те, що позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню. Тому просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою відмовити у задоволені позову.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наявні в справі матеріали та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, на основі наявних у справі доказів, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

З матеріалів справи видно, що ОСОБА_1 з 29.11.2008 був прийнятий на службу в органи внутрішніх справ.

У зв'язку з реформуванням органів внутрішніх справ, на підставі набрання чинності з 07.11.2015 Закону України «Про Національну поліцію», відповідно до наказу Головного управління Національної поліції у Львівській області №38о/с від 07.11.2015, у відповідності до пунктів 9 та 12 розділу ІХ Закону України «Про Національну поліцію» призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування, з 07 листопада 2015 року ОСОБА_1, який мав спеціальне звання старший сержант міліції, на посаду поліцейського Бориславського відділення поліції Дрогобицького відділу поліції ГУ НП у Львівській області, присвоївши звання старший сержант поліції.

Наказом №2109 від 08.09.2016 було створено атестаційну комісію №17.

Відповідно до атестаційного листа, наявного в матеріалах справи встановлено, що 05.09.2016 була проведена атестація позивача та застосовано крайній захід реагування - звільнення з підстав службової невідповідності.

За змістом наявного у матеріалах справи вказаного атестаційного листа ОСОБА_1, останній, за період проходження служби на займаній посаді зарекомендував себе з позитивної сторони. Користується авторитетом та повагою серед особового складу, вміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі. Здатний працювати над усуненням особистих недоліків. За складом характеру спокійний, врівноважений, ініціативний, працелюбний та наполегливий у досягненні поставленої мети. Нормативні акти, накази, інструкції, що регламентують діяльність поліції знає та правильно керується ними в своїй практичній діяльності. До виконання службових обов'язків відноситься сумлінно. Старший сержант поліції ОСОБА_1 протягом 2016 року розглянув 21 звернення громадян, залучався до охорони громадського порядку під час масових заходів, а також здійснював конвоювання арештованих та взятих під варту осіб. Проводить у складі сектору реагування патрульної поліції профілактичну роботу з особами, які у встановленому законом порядку знаходяться на профілактичних обліках. Здійснював перевірку власної зброї. Добре володіє табельною вогнепальною зброєю, фізично розвинутий, у стройовому відношенні підтягнутий, володіє прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі служби. Державною мовою володіє досконало. Діючих дисциплінарних стягнень не має.

На підставі розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення присутні на засіданні члени атестаційної комісії №179 ГУ НП в Львівській області (4 осіб) більшістю голосів (4 «за», 0 «проти») прийняли рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність (протокол ОП№15.00036818.0090385 від 27.09.2016.

20.10.2016 на підставі висновку атестаційної комісії №17 від 27.09.2016 було винесено наказ №308 о/с відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" №580-VIII від 02.07.2015, яким старшого сержанта поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 цього Закону через службову невідповідність.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що тестування ОСОБА_1 проводилося без наявності відповідного рішення про проведення атестування стосовно нього та за відсутності підстав, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію". Як наслідок, рішення атестаційної комісії, прийняте за наслідками такого атестування, є протиправним, оскільки приймалось не у спосіб та не у порядку, визначеному ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію". При цьому, судом першої інстанції не досліджувалися інші доводи позовної заяви, оскільки були встановлені обставини порушення процедури атестування позивача.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи з огляду на наступне.

Постановою Кабінету міністрів України № 641 від 02.09.2015 «Про утворення Національної поліції України» утворено Національну поліцію України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Національну поліцію» №580-VIII від 02.07.2015, який набрав чинності з 07.11.2015 Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки.

Законом України «Про Національну поліцію» визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до частини першої статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Частиною 2 статті 58 цього Закону передбачено, що особа може бути призначена на посаду в органи Національної поліції України тимчасово у випадках заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, заміщення посад, призначенню на які передує укладання контракту.

З матеріалів справи видно, що 07.11.2015 ОСОБА_1 наказом №38 о/с було призначено на посаду поліцейського Бориславського віділення поліції Дрогобицького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області. В наказі було відсутнє посилання на підстави, визначені частиною другою ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію», а також не зазначено про його тимчасове призначення на посаду, тому позивач є таким, що прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій для поліцейського, визначених законом.

Однією з таких гарантій є проходження атестації щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Атестація поліцейських відповідно до частини першої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», насамперед, є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

Пунктами 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено проведення атестації усіх без винятку працівників поліції, які перейшли на службу в поліцію за переводом з міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною першою статті 57 зазначеного Закону не передбачено проходження поліцейськими планових атестацій для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Підстави проведення атестації поліцейських в окремих випадках визначені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». До таких випадків віднесено: 1) призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Зазначені підстави атестації є вичерпними.

З матеріалів справи видно, що атестація ОСОБА_1 проводилася із власної ініціативи останнього, а розпорядчого документу щодо її проведення відносно нього не видавалось.

Згідно атестаційного листа ОСОБА_1, його атестація проводилася за відсутності посилання на будь-яку з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у частині другій статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Суд першої інстанції вірно зазначив, що згідно наказів Головного управління Національної поліції у Львівській області за №2109 від 08.09.2016 «Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області» та за №283 від 11.02.2016 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Львівській області» також відсутні у них посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з виникненням підстав (передумов) для вирішення питання про призначення певних осіб на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність або для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Колегія суддів зазначає, що добровільне волевиявлення позивача не може вказувати на те, що атестування проведено у відповідності до норм чинного законодавства, оскільки жодних доказів у підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення його атестування відповідачами не надано, а в матеріалах справи такі відсутні.

Відповідно до частини 4 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Проте, всупереч вказаній нормі, жодний розпорядчий документ (переліку) відносно ОСОБА_1, який би визначав, що він підлягає атестації або що відносно нього буде проведено атестування відсутній.

Суд першої інстанції вірно не взяв до уваги накази Головного управління Національної поліції у Львівській області за №2109 від 08.09.2016 «Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області» та за №283 від 11.02.2016 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Львівській області», оскільки такі носять загальний характер, а тому не є рішенням про проведення атестування позивача у розумінні положень частини 4 статті 57 Закону.

Колегія суддів також зазначає, що дії Головного управління Національної поліції у Львівській області щодо призначення і проведення атестування позивача згідно з вищевказаними наказами вчинені в порушення вимог статті 3 Закону України «Про Національну поліцію», а також не ґрунтуються на положеннях Конституції України та законів України та в порушення вимог ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Національну поліцію» не забезпечують дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а відтак ці накази не можуть розглядатися як належна законна підстава для проведення атестації позивача, осільки підстав, встановлених Законом України «Про Національну поліцію», для проведення атестації усіх без будь-яких виключень поліцейських не було.

Слід також врахувати, що відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин першої та третьої статті 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

В силу приписів статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам.

Згідно з вимогами пункту 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція №1465), атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Щодо проведення атестації для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, колегія суддів зазначає, що метою проведення атестації є вирішення питання про можливість у той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби через службову невідповідність виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Звільнення зі служби через службову невідповідність передбачено пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Судом першої інстанції встановлено, що позивача звільнено з поліції через «службову невідповідність». Проте, поняття «службова невідповідність» і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям «звільнення у порядку дисциплінарного стягнення».

Правова позиція по даному питанню висловлена Верховним Судом України у постанові № 21-13а14 від 11.03.2014, прийнятій у відповідності до глави 3 КАС України та яка відповідно до ст. 244-2 КАС України, яка має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

У даній справі, судом першої інстанції встановлено, що позивач пропрацював на посаді

поліцейського Бориславського відділення поліції Дрогобицького відділу поліції ГУ НП у Львівській області менше одного року, питання про призначення його на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, притягнення його до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось.

Відтак критичним є ставлення суду апеляційної інстанції, з чим і погодився суд першої інстанції, на підставність атестування позивача, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», а закон не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 ст. 57 Закону.

Таким чином, всупереч нормам чинного законодавства, відповідачем незаконно проведено атестацію позивача одразу ж після прийняття його на роботу (службу у поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що рішення атестаційної комісії, прийняте за наслідками атестування, є протиправними, оскільки вчинялись не у спосіб та не у порядку визначеному статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію», а відтак наказ Головного управління Національної поліції України у Львівській області №308 о/с від 20.10.2016 «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 обґрунтовано скасовано судом першої інстанції.

Статтею 159 КАС України визначено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а постанова відповідає нормам матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим відсутні підстави для її скасування.

Керуючись ст.ст. 41, 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Львівській області залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2016рокупо справі № 813/3528/16- без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом 20 днів з дня складання ухвали в повному обсязі.

Головуючий : Р.В.Кухтей

Судді : І.О.Яворський

С.П.Нос

Повний текст ухвали складено 07.02.2017.