Постанова № 64562617, 31.01.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2017 р. Справа № 820/5380/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Григорова А.М.

Суддів: Подобайло З.Г. , Тацій Л.В.

за участю секретаря судового засідання Гришко Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 30.11.2016р. по справі № 820/5380/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Харківській області , Атестаційної комісії № 19 Головного управління Національної поліції в Харківській області , Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1

про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, визнання дій протиправними, поновлення на посаді,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії №19 Головного управління Національної поліції в Харківській області, Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління національної поліції в Харківській області в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 2 пункту 2 наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 12 лютого 2016 року №102 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області";

- визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо проведення атестації ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії №19 Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом №15.00027669.0049266 від 05.09.2016 року;

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 про відхилення скарги ОСОБА_1 через низький рівень теоретичних знань та професійних якостей, оформлене протоколом №15.00036305.0049266 від 20.09.2016 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 27.09.016 №361 о/с "по особовому складу", підписаний т.в.о. начальника, генералом поліції третього рангу, А.А. Дмітрієвим, в частині звільнення ОСОБА_1 /М-235246/, оперуповноваженого Вовчанського відділу поліції Головного управління національної поліції в Харківській області, з 27 вересня 2016 року зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої етапі 77 Закону України "Про Національну поліцію";

- поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого Вовчанського відділу поліції Головного управління національної поліції в Харківській області з 27 вересня 2016 року;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27.09.2016 до моменту поновлення на попередній посаді.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що його звільнення є протиправним та незаконним, оскільки відбулось внаслідок атестування, котре було проведено з грубим порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465 та Закону України "Про Національну поліцію".

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 30.11.2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії №19 Головного управління Національної поліції в Харківській області, Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, визнання дій протиправними, поновлення на посаді - задоволено частково. Скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії №19 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 05.09.2016 стосовно визнання ОСОБА_1 таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що викладено в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа. Скасовано рішення (висновок) Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 від 20.09.2016 стосовно відхилення скарги ОСОБА_1, що викладено в розділі V "Висновок апеляційної атестаційної комісії" атестаційного листа. Скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 27.09.2016 № 361 о/с в частині звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції. Поновлено лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого Вовчанського відділу поліції Головного управління національної поліції в Харківській області з 27.09.2016. Зобов'язано Головне управління Національної поліції в Харківській області ( код ЄДРПОУ 40108599, вул. Жон Мироносиць,5 м.Харків, 61002) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1, код НОМЕР_1, 62500, Харківська область, м. Вовчанськ, вул. Орлова, 11) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 27.09.2016 по день ухвалення рішення. У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено. Допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого Вовчанського відділу поліції Головного управління національної поліції в Харківській області з 27.09.2016 та зобов'язання Головного управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Головне управління Національної поліції в Харківській області, не погоджуючись з вказаним рішенням суду, в апеляційній скарзі вказує, що рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 30.11.2016 року та прийняти нове рішення, яким відмовити у позові в повному обсязі. Вважає наявними підстави проведення атестації, правомірними висновки атестаційної комісії, які є обов'язковими. Також зазначає, що призначення позивача на посаду 07.11.2015 року, не свідчить про його відповідність займаній посаді на цю дату, та не звільняє від проходження атестації. Зазначає, що поліцейський повинен відповідати вимогам закону, закон передбачає інститут проведення атестації поліцейських.

Представник ГУНП в Харківській області подав письмові пояснення, в яких просить при ухваленні судового рішення, в частині зобов'язання нарахувати та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, врахувати суму сплаченої допомоги по безробіттю.

Сторони в судове засідання не з'явились, були повідомлені належним чином.

Від Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 повернулася кореспонденція за закінченням терміну зберігання, що відповідно до ч. 11 ст. 35 КАС України вважається належним повідомленням.

Від позивача, ОСОБА_1, надійшла заява про розгляд справи без його участі.

Враховуючи неявку в судове засідання всіх осіб, які приймають участь у справі, фіксування судового засідання по справі за допомогою звукозаписувального пристрою згідно ст. 41 КАС України не здійснюється.

Згідно ч. 1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В частині відмови в позові постанова не оскаржена.

Позивачем апеляційна скарга не подана.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що позивач проходив службу в ОВС з 12.11.2007 по 06.11.2015, згідно копії трудової книжки серії АХ №40417 ( а.с. 18-19).

У рамках реформування правоохоронної системи України 2 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про Національну поліцію" № 580-VIII. Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Національної поліції України" № 641 від 02.09.2015 року, утворено Національну поліцію України.

Положеннями ч.1 ст.1 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року № 730 "Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ України" вирішено утворити як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції та ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи МВС.

Наказом голови Національної поліції України від 06.11.2015 року №9 було затверджено Тимчасовий штат органів та підрозділів Головного управління Національної поліції в Харківській області ( а.с.63).

На підставі заяви позивача від 07.11.2015 р. (а.с.22), наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області №22 о/с від 07.11.2015 року, ОСОБА_1, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, призначений з присвоєнням спеціального звання поліції "лейтенант" в порядку переатестування на посаду оперуповноваженого Вовчанського відділення поліції ( м. Вовчанськ) Чугуївського відділу поліції ( м. Чугуїв) Головного управління Національної поліції в Харківській області ( а.с. 65).

Відповідно до ст. 64 Закону України "Про Національну поліцію", позивач склав Присягу на вірність Українському народові та вступив на службу в поліції 07.11.2016 року ( а.с.23).

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від № 34 о/с від 11.02.2016 року, у зв'язку з реорганізацією, на підставі наказів Національної поліції України від 25.01.2016 №61 та Головного управління Національної поліції в Харківській області від 29.01.2016 №54, відповідно до статей 65, 68 Закону України "Про Національну поліцію", з 11.02.2016 року лейтенанта поліції ОСОБА_1 призначено оперуповноваженим Вовчанського відділення поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, звільнивши з посади оперуповноваженого Вовчанського відділення поліції ( м. Вовчанськ) Чугуївського відділу поліції ( м. Чугуїв) Головного управління Національної поліції в Харківській області ( підстава - рапорт ОСОБА_1 від 29.01.2016) ( а.с.66).

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області №102 від 12.02.2016 року "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію України" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.15р. № 1465, зареєстр. в Міністерстві юстиції України 18.11.2015р., прийнято рішення про проведення атестації поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Харківській області з 15.02.2016 року (а.с. 26-27). Крім того вказаним наказом, серед іншого наказано створити атестаційні комісії ГУНП в Харківській області №1-10; довести до відома поліцейських інформації про час і місце атестування, керівникам структурних підрозділів, відділів та відділень поліції ГУНП приписувалось визначення відповідальних осіб за забезпечення проведення процесу атестації, складення списків поліцейських, які підлягають атестуванню, складення атестаційних листів стосовно поліцейських, підготовка додаткових матеріалів щодо проходження служби поліцейськими для надання до атестаційних комісій, доведення до відома поліцейських інформації про час і місце проведення засідань атестаційних комісій та забезпечення їх прибуття у разі необхідності.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 19.07.2016 № 722 утворено та затверджено персональний склад, зокрема , Атестаційної комісії №19 Головного управління Національної поліції в Харківській області ( а.с.28-30).

З наявного у матеріалах справи атестаційного листа з висновком прямого керівника позивача вбачається, що позивач відповідає займаній посаді ( а.с.69 зворот).

Атестаційною комісією № 19 Головного управління Національної поліції в Харківській області була проведена атестація позивача, за результатами якої позивач отримав 30 балів з 60-ти можливих за тестом на загальні здібності та навички та 33 бали з 60-ти можливих за професійним тестуванням.

Згідно протоколу ОП№15.00027669.0049266 атестаційною комісією 05.09.2016 з позивачем була проведена співбесіда, за результатами якої комісія більшістю голосів (3 - за, проти- 1) прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 70).

Як вбачається з зазначеного протоколу, до вказаного висновку комісія дійшла через низький рівень знань законодавства, задовільний рівень вогневої та фізичної підготовки.

З результатами атестування позивач був ознайомлений 06.09.2016, що підтверджується його власноручним підписом в атестаційному листі (а.с.69 зворот).

Не погодившись з рішенням атестаційної комісії №19 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 05.09.2016 про його невідповідність займаній посаді та пропозиції звільнення через зазначене, оскаржив вказане рішення до апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1, подавши відповідну скаргу від 06.09.2016 (а.с.74).

Апеляційною атестаційною комісією Східного регіону №1 було розглянуто скаргу позивача та, за результатами розгляду більшістю голосів ( 2 - за, 1-проти) 20.09.2016 прийнято рішення про відхилення скарги поліцейського, що викладено в протоколі ОП№ 15.00036305.0049266 від 20.09.2016 ( а.с.71).

Як вбачається з зазначеного протоколу, до вказаного висновку комісія дійшла через низький рівень теоретичних знань та професійних якостей.

З висновками, прийнятими апеляційною комісією, позивач ознайомлений 26.09.2016, що підтверджується його власноручним підписом в атестаційному листі ( а.с.69 зворот).

Згідно наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області по особовому складу №361 о/с від 27.09.2016 за наслідками проведеної атестації та результатами її оскарження, лейтенанта поліції ОСОБА_1 було звільнено зі служби в поліції згідно з п.5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" з посади оперуповноваженого Вовчанського відділення поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 27.09.2016 (підстава - висновок атестаційної комісії №19 ГУНП в Харківській області від 05.09.2016, висновок апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1 від 20.09.2016 (а.с. 75).

Не погоджуючись із позицією та рішенням відповідачів, позивач звернувся до суду із зазначеним позовом.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами врегульовані Конституцією України, Законом України "Про Національну поліцію", який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Частиною 1 статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

За визначенням статті 3 Закону України "Про Національну поліцію" у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Згідно ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст.57 вказаного Закону визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належить призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", законом не передбачено.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, котра затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

З вищезазначеними нормами Закону України "Про Національну поліцію" кореспондуються положення Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України №1465 від 17.11.2015.

Таким чином, положення частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним. Положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Відповідно до пп.2 п.1 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають, серед іншого, складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені Законом України "Про Національну поліцію".

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Атестування позивача було проведене на підставі наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області №102 від 12.02.2016 року «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області».

Зі змісту зазначеного наказу вбачається, що у ньому відсутні посилання на те, що атестування проводиться у зв`язку з виникненням підстав (передумов) для вирішення питання про призначення певних осіб на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про їх переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Визначення в наказі, що атестація проводиться «з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність», не визначає наявності конкретних підстав атестації, тем більше щодо конкретної особи. Зазначений наказ не визначає перелік осіб, які підлягають атестуванню, та відповідно підставу їх атестування.

Іншого наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області, який би передбачав, що ОСОБА_1 підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", для проведення атестування щодо нього, відповідачем не надано.

Відповідно до статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Положеннями ч.2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Разом з цим, відповідачем не доведено, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров`я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків, а тому рішення про призначення атестації позивача без наявності законодавчо визначених підстав (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, дисциплінарного провадження) є таким, що суперечить вимогам чинного законодавства та порушує права позивача.

Відповідач не навів конкретних підстав проведення атестації, з урахуванням зазначених норм закону. Посилання в скарзі на можливості кар'єрного росту носять загальний характер та не доводять наявності підстав проведення атестацію. Не впливають на це також і доводи відповідача на добровільність атестації, оскільки наявність передбачених законом підстав проведення атестації не вбачається. Закон не передбачає добровільне проходження атестації для встановлення відповідності займаній посаді, як визначено в апеляційній скарзі. При цьому колегія суддів зазначає, що як встановлено вище, не містить визначення конкретних підстав атестування позивача.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_1 не підлягав атестації.

Колегія суддів вважає, що всі інші доводи апелянта з посиланням на недискреційність повноважень відповідача, на результати проведеного тестування і співбесіди не впливають на вирішення справи, оскільки судом встановлено порушення відповідачем підстав для проведення атестації позивача, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", а саме включення позивача до списку осіб, які підлягають атестації.

При цьому, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції не зобов'язував атестаційну комісію прийняти конкретне рішення за результатами атестування позивача, тому доводи апеляційної скарги з посиланням на те, що суд фактично втрутився в реалізацію повноважень колегіальним органом (в його дискреційні повноваження) та в порушення ст. 162 КАС України, прийняв нове рішення про відповідність його кандидатури займаній посаді є помилковими.

Той факт, що позивач проходив атестацію за зазначеним наказом, не може вплинути на законність її проведення. Незаконно проведена атестація не може породжувати правових наслідків.

Також є помилковим довід апеляційної скарги, що позивач призначався на посаду в порядку переатестування згідно з тимчасовим штатним розкладом, оскільки як встановлено вище наказ про проведення атестації не містить посилань на передбачені законом підстави проведення атестації.

З наведених вище підстав доводи апеляційної скарги є безпідставними, не впливають на правомірність висновків суду.

Таким чином, всі доводи, заперечення та пояснення сторін стосовно процедури проведення атестації не впливають на вирішення справи.

При цьому колегія суддів погоджується з доводом апеляційної скарги, щодо помилковості посилання суду першої інстанції на положення Дисциплінарного статуту щодо вибору виду дисциплінарного стягнення, оскільки позивач звільнений не в порядку накладення дисциплінарного стягнення. Однак зазначене не впливає на вирішення справи по суті.

Відповідно до ст. 235 ч. ч. 1, 2 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що Наказ № 361 о/с від 27 вересня 2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 видано відповідачем протиправно. В зв'язку з цим позивач повинен бути поновлений на посаді оперуповноваженого Вовчанського відділу поліції Головного управління національної поліції в Харківській області, яку обіймав до звільнення.

Щодо зобов'язання Головне управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 27.09.2016 по день ухвалення рішення, то колегія суддів не погоджується з таким висновком суду та вважає за необхідне скасувати рішення в цій частині прийнявши нову постанову, якою зобов'язати Головне управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 9 414 грн. 40 коп..

Колегія суддів зазначає, що як вбачається з апеляційної скарги та письмових пояснень представника відповідача у сторін є спір щодо визначення суми середнього заробітку за вимушений прогул. Не визначення судом суми стягнення, призводе до фактичного не вирішення спору по даній позовної вимозі.

Згідно інформації, яка міститься в матеріалах справи, середньоденна заробітна плата позивача складає 147,10 грн. (а.с.76). Згідно довідки робочими днями вважається кожен день місяця.

За таких обставин та відповідно до Постанови КМУ № 100 від 08.02.1995 року «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» середній заробіток, який підлягає сплаті за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по день розгляду справи судом складає: 147,10 грн. (середньоденна заробітна плата) х 64 ( кількість робочих днів) = 9 414, 40 грн.

Доводи апелянта щодо зменшення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, на суму одержаної допомоги по безробіттю є безпідставними, з огляду на різний предмет правового регулювання таких відносин. При чому, колегія суддів приймає до уваги правову позицію Верховного суду України викладеної в постанові від 25 травня 2016 року (справа № 6-511цс16) щодо застосування ст.235 КЗпП України.

З урахуванням положень ст..235 КЗпП України, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Щодо інших вимог, які не задоволені судом, то апеляційна скарга не містить доводів неправомірності рішення суду, в скарзі відповідач вказує лише щодо неправомірності рішення в частині задоволення позову, а позивачем в цій частині постанова не оскаржена.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду, переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, вважає, що постанова суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог ухвалена з додержанням норм матеріального і процесуального права, що відповідно до ст.200 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги відповідача без задоволення, а постанови суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 30.11.2016р. по справі № 820/5380/16 скасувати в частині зобов'язання Головне управління Національної поліції в Харківській області ( код ЄДРПОУ 40108599, вул. Жон Мироносиць,5 м.Харків, 61002) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1, код НОМЕР_1, 62500, Харківська область, м. Вовчанськ, вул. Орлова, 11) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 27.09.2016 по день ухвалення рішення.

В цій частині прийняти нову постанову, якою зобов'язати Головне управління Національної поліції в Харківській області ( код ЄДРПОУ 40108599, вул. Жон Мироносиць,5 м.Харків, 61002) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1, код НОМЕР_1, 62500, Харківська область, м. Вовчанськ, вул. Орлова, 11) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 9414 грн. 40 коп.

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 30.11.2016р. по справі № 820/5380/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Григоров А.М.Судді(підпис) (підпис) Подобайло З.Г. Тацій Л.В. Повний текст постанови виготовлений 06.02.2017 р.