Ухвала суду № 64536693, 25.01.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/42/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Бойко О.Я.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Золотнікова О.С., Скрипченка В.О.,

при секретарях Левицькій З.С. та Нехожиній О.О.,

за участю представника відповідачів Лисюка Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Ліквідаційної комісії Головного управління МВС України в Одеській області, 3-х осіб Головного Управління Державної казначейської служби України в Одеській області, Ліквідаційної комісії Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області, Приморського відділу поліції у м.Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання незаконним та скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

04.01.2016 року ОСОБА_2 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до ГУ НП в Одеській області, Ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Одеській області та 3-х осіб ГУ ДКС України в Одеській області, Ліквідаційної комісії Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області, Приморського відділу поліції у м.Одесі ГУ НП в Одеській області, в якому разом з уточненнями до позовної заяви просив суд:

- визнати незаконним та скасувати наказ начальника ГУ МВС України в Одеській області №1599 о/с від 04.11.2015 року, в частині звільнення капітана міліції ОСОБА_2 (М-127576) згідно з пунктами 10 та 11 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ» у запас Збройних сил за п.64 «г» (через скорочення штатів) з посади слідчого відділення розслідування злочинів у сфері службової діяльності слідчого відділу Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області;

- поновити його на посаді слідчого відділення розслідування злочинів у сфері службової діяльності слідчого відділу Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 року;

- зобов'язати ГУ МВС України в Одеській області звільнити його з 06.11.2015 року за пунктом 64 «з» у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) згідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у зв'язку із виявленням бажання проходити службу в поліції;

- зобов'язати ГУ НП в Одеській області, розглянути його заяву подану згідно п.9 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» від 07.11.2015 року та видати з цього приводу відповідний наказ про призначення його на рівнозначну посаду у слідчому відділі Приморського відділу поліції у м. Одесі ГУ НП в Одеській області з 07.11.2015 року;

- вважати вимушеним, у зв'язку з виданням наказу №1599 о/с від 04.11.2015 року, прогул та зобов'язати ГУ НП в Одеській області виплатити відповідне грошове забезпечення з 10.12.2015 року по день фактичного поновлення на посаді;

- допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді слідчого відділення розслідування злочинів у сфері службової діяльності слідчого відділу Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 року;

- визнати незаконною бездіяльність ГУ НП в Одеській області (ідентифікаційний код юридичної особи 40108740) у не нарахуванні та невиплаті позивачу заробітної плати за період його роботи на посаді слідчого СВ Приморського відділу поліції у місті Одесі ГУ НП в Одеській області з 07.11.2015 року по 09.12.2015 року;

- визнати незаконною бездіяльність ГУ МВС України в Одеській області (ідентифікаційний код юридичної особи 08592268) у невиплаті позивачу одноразової грошової допомоги у відповідності до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» №2262-ХІІ;

- зобов'язати ГУ НП в Одеській області (ідентифікаційний код юридичної особи 40108740) нарахувати позивачу грошове забезпечення у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України №988 від 11.11.2015 року за період його роботи на посаді слідчого СВ Приморського відділу поліції у м.Одесі ГУ НП в Одеській області з 07.11.2015 року по 09.12.2015 року;

- стягнути на користь позивача з ГУ НП в Одеській області (ідент.код юр.особи 40108740) нараховане грошове забезпечення за період його роботи на посаді слідчого СВ Приморського відділу поліції у м.Одесі ГУ НП в Одеській області з 07.11.2015р. по 09.12.2015р., шляхом списання коштів ГУ ДКС України в Одеській області з відповідного рахунку;

- стягнути на користь позивача з ГУ НП в Одеській області (ідентифікаційний код юридичної особи 40108740) заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, щодо виплати грошового забезпечення за період його роботи на посаді слідчого СВ Приморського відділу поліції у м.Одесі ГУ НП в Одеській області з 07.11.2015 року по 09.12.2015 року;

- стягнути на користь позивача з ГУ МВС України в Одеській області (ідентифікаційний код юридичної особи 08592268) середній заробіток, за весь час затримки по день фактичного розрахунку щодо виплати одноразової грошової допомоги.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом начальника ГУ МВС України в Одеській області №1599-о/с від 04.11.2015р. його незаконно звільнено з посади слідчого з розслідування злочинів у сфері службової діяльності СВ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області у запас Збройних сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів), чим не було дотримано порядку вивільнення працівників, не запропоновано та не переведено на іншу роботу, а також не враховано переважне право на залишення на роботі, передбачене КЗпП України, як особі, що має на утриманні дружину та малолітню дитину. Крім того, позивач вказує,що оскільки він був звільнений з лав МВС, відповідач повинен був виплатити при звільненні всі суми, що належать до обов'язкових виплат, що не було зроблено.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2016 року адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено частково. Зобов'язано ГУ МВС України в Одеській області змінити підставу звільнення ОСОБА_2 у наказі від 04.11.2015р. №1599-о/с на п.64«з» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (у зв'язку із переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації). Визнано протиправною бездіяльність ГУ НП в Одеській області у не нарахуванні та невиплаті ОСОБА_2 грошового забезпечення за період його роботи на посаді слідчого Приморського відділу поліції у м.Одесі ГУ НП в Одеській області з 07.11.2015р. по 09.12.2015р. Зобов'язано ГУ НП в Одеській області нарахувати позивачу грошове забезпечення у відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України №988 від 11.11.2015 року та виплатити його позивачу за період його роботи на посаді слідчого Приморського відділу поліції у м.Одесі ГУ НП в Одеській області з 07.11.2015р. по 09.12.2015р. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду 1-ї інстанції, ОСОБА_2 23.08.2016 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваної постанови порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати постанову Одеського окружного адміністративного суду від 05.08.2016 року та прийняти нову, якою задовольнити усі його заявлені позовні вимоги в повному обсязі.

Не погоджуючись з даною постановою суду 1-ї інстанції, представники ГУ Національної поліції в Одеській області та Ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Одеській області 23.08.2016 року також подали апеляційні скарги, в яких просили скасувати постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 05.08.2016 року та повністю відмовити позивачу у задоволенні всіх його позовних вимог.

Однак, вказані вище апеляційні скарги відповідачів ухвалами судді від 05.09.2016р. спочатку було залишено без руху до 20.09.2016р., у зв'язку із несплатою судового збору, а потім ухвалами від 05.10.2016р. було повернуто апелянтам.

В судовому засіданні суду 2-ї інстанції представник відповідачів апеляційну скаргу позивача не визнав, підтримав правову позицію ГУ Національної поліції в Одеській області та просив, при наявності процесуальної можливості, скасувати постанову Одеського окружного адміністративного суду від 05.08.2016 року та відмовити ОСОБА_2 у задоволенні всіх позовних вимог.

Позивач ОСОБА_2, приймаючи участь в 2-х судових засіданнях суду апеляційної інстанції 05.10.2016р. і 14.12.2016р. та надавши свої пояснення, будучи своєчасно та належним чином повідомленим про дату наступного (останнього) судового засідання, 25.01.2017р. до суду без поважних причин не прибув, в зв'язку із чим, справа була розглянута за його відсутності на підставі наявних в ній доказів та з урахуванням його усних пояснень, наданих 05.10.2016р.

Заслухавши суддю - доповідача, виступи сторін та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність належних підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач - ОСОБА_2 проходив службу на посаді слідчого Слідчого відділення розслідування злочинів у сфері службової діяльності Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області, мав спеціальне звання капітан міліції.

04.11.2015 року начальник ГУ МВС України в Одеській області своїм наказом №1599 о/с звільнив позивача, який до 18.11.2015р. знаходився у черговій відпусці (наказ №103-о/с від 02.10.2015р.), з займаної посади слідчого СВ Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області в запас Збройних сил з 06.11.2015 року (вислуга років на день звільнення становить 11 років 01 місяць 25 днів).

З 07.11.2015р. по 09.12.2015р. позивач, не будучи ознайомлений з вказаним вище наказом про своє звільнення, продовжував виходити на службу в Приморський РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області та виконувати свої службові обов'язки слідчого.

09.12.2015 року позивача було ознайомлено зі спірним наказом, вручено його копію та трудову книжку.

Не погоджуюсь зі своїм звільненням з посади та не призначенням на іншу посаду в НП України, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з часткової обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а також відповідно, з часткової правомірності спірних дій та рішень відповідачів.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи, наявні в них докази та враховуючи принцип недопущення погіршення становища апелянта-позивача (позовні вимоги якого було частково задоволено), погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обгрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

А у відповідності до ст.43 Конституції України, кожен маж право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує різні можливості у виборі роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки та перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Так, спірні правовідносини безпосередньо регулюються Закону України «Про міліцію», Законом України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015р. №580-VIII та «Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів УРСР №114 від 29.07.1991р.

Згідно із ст.18 Закону України «Про міліцію», порядок та умови проходження служби в міліції регламентується «Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ».

Так, п.64 «г» вказаного Положення №114 передбачено, що особи середнього, старшого і начальницького складу звільняються зі служби в запас «через скорочення штатів» при відсутності можливості подальшого використання їх на службі.

07.08.2015 року набрав чинності Закон України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015р. №580-VIII, у зв'язку із чим, 07.11.2015 року Закон України «Про міліцію» втратив чинність.

Відповідно до п.8 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про національну поліцію» з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

А згідно з вимог п.9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIII, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж 3-х місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Таким чином, з урахуванням вказаного вище та положень пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України №580-VIII, позивач протягом 3-х місяців, т.б. починаючи з 07.08.2015р. по 07.11.2015р., мав можливість реалізувати своє право на отримання пропозиції та надання згоди на призначення в службу поліції за умови відповідності вимогам до поліцейських визначених цим Законом.

Як видно зі змісту приписів ст.50 Закону №580-VIII, громадяни України, які виявили бажання вступити на службу в поліції, з метою визначення стану їхнього здоров'я зобов'язані пройти медичні обстеження, а також перевірку рівня фізичної підготовки, психофізіологічне обстеження, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності в порядку, визначеному Міністерством внутрішніх справ України. Громадяни України, які виявили бажання вступити на службу в поліції, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі. Відповідно до порядку, встановленого законом, щодо осіб, які претендують на службу в поліції проводиться спеціальна перевірка, порядок проведення якої визначається законом, іншими нормативно-правовими актами.

Так, судовою колегією з матеріалів справи встановлено, що позивач проходив службу на посаді слідчого з розслідування злочинів у сфері службової діяльності СВ Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області та мав спеціальне звання - «капітан міліції». На час звільнення його стаж у календарному обчисленні становив - 11 років 01 місяць 25 днів, т.б. мав достатній досвід роботи в ОВС, знання та відповідну кваліфікацію, т.б. відповідав вимогам поліцейського. Обмежень, пов'язаних із службою у поліції, відповідно до статті 61 Закону №580-VIII, останній не мав.

Проте, як встановлено судами обох інстанцій, відповідач - ГУ МВС України в Одеській області фактично залишив поза увагою вказані вище факти і взагалі не розглянув рапорт позивача від 04.11.2015р. (т.3 а.с.9) про його звільнення у відповідності до п.64 «з» Положення №114 (т.б. у зв'язку з бажанням проходити службу в поліції) та навіть не надав на нього відповідь і 04.11.2015р. звільнив останнього (який до 18.11.2015р. знаходився у черговій відпусці) з посади за п.64 «г» (т.б. через скорочення штатів).

Факт подачі позивачем відповідних рапортів до ГУ МВС України в Одеській області та до ГУ НП в Одеській області також підтверджується і показами допитаного судом 1-ї інстанції свідка ОСОБА_3 - нині старшого слідчого поліції, з яким позивач разом працював в одному райвідділі.

Так, зі змісту пояснень вказаного свідка видно, що останній, разом із позивачем, писав та 07.11.2015р. подавав рапорт про бажання проходити службу в поліції, але тільки в грудні 2015 року йому і позивачеві стало відомо про видання наказу про призначення його (ОСОБА_3) на службу в поліцію та про існування спірного наказу про звільнення позивача. При цьому, свідок зазначив, що, незважаючи на одночасне з позивачем написання і подання аналогічних рапортів, він не знає дійсних причин, чому саме позивач був звільнений зі служби, а він - прийнятий до лав поліції. Будь-яких додаткових заходів та дій, відмінних від дій позивача, щодо свого призначення на службу в поліцію він не вчиняв.

Також, з пояснень вказаного свідка вбачається, що позивач, будучи офіційно звільненим в листопаді 2015 року, не знав про цей факт та продовжував виходити на службу та виконувати обов'язки слідчого аж до грудня 2015р., зокрема, заступав на чергування, отримував табельну вогнепальну зброю, приймав заяви від громадян про кримінальні злочини та вносив їх до ЄДР.

Крім того, факт написання позивачем заяви про бажання проходити службу в ГУ НП в Одеській області та її отримання останнім підтверджується і іншими доказами, які містяться в матеріалах справи (т.б. копією заяви від 07.11.205р., описом вкладення, рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, т.3, а.с.9-13).

Однак, як встановлено судом, ГУ НП України в Одеській області своїм листом від 06.12.2015р. за вих.№9/з-20 фактично відмовило ОСОБА_2 у задоволенні його рапорту від 07.11.2015р. з підстав прийняття 04.11.2015р. ГУ МВС України в Одеській області оскаржуваного наказу про звільнення позивача у зв'язку із скороченням штатів (т.3 а.с.14), який, в свою чергу, останній, до цього часу у будь-який спосіб не оскаржено.

Отже, з урахуванням викладеного, на думку судової колегії, покази вказаного свідка та, зазначені вище докази фактично повністю спростовують позицію відповідача - ГУ УМВС України в Одеській області про те, що позивач нібито не надавав будь-яких рапортів про бажання проходити в майбутньому службу в поліції та, в свою чергу, встановлюють факт, що позивач своєчасно виявив бажання проходити службу в органах поліції. А відтак, посилання відповідача у спірному наказі на пункт 10 Розділу ХІ Закону №580-VIII, як на підставу звільнення - через скорочення штатів, є безпідставним.

Окрім того, судом також встановлено, що хоча наказ про призначення позивача до лав поліції так і не був виданий, він фактично був допущений до виконання обов'язків поліцейського, які реально виконував в період з 07.11.2015р. по 09.12.2015р.

Так, згідно з поясненнями позивача, він з дати припинення діяльності органів міліції (т.б. з 07.11.2015р.), продовжував приходити на службу, виконував безпосередні обов'язки слідчого Приморського відділу поліції в місті Одесі ГУ Національної поліції в Одеській області, здійснював певні процесуальні дії по кримінальним провадженням, отримував табельну вогнепальну зброю, проводив інструктажі про заходи безпеки при поводженні з вогнепальною зброєю.

Вказані факти були встановлені судами обох інстанцій і повністю підтверджуються послідовними поясненнями самого позивача, показами свідка ОСОБА_3 та численними письмовими доказами, які містяться в матеріалах справи:

- витягами з кримінальних проваджень, які здійснені позивачем, як слідчим та особою, що має доступ до ЄРДР, зокрема, витяги від 16.11.2015р. №12015160500009028; від 16.11.2015р. №42015160110000092; від 16.11.2015р. №42015160110000093; від 16.11.2015р. №12015160500005317; від 17.11.2015р. №12015160500007318; від 17.11.2015р. №12014160030000282; від 17.11.2015р. №12014160030000479 (т.3 а.с.38-44);

- копіями супровідних листів про направлення слідчим ОСОБА_2 матеріалів кримінальних проваджень в органи прокуратури від 16.11.2015р., 19.11.2015р., 24.11.2015р. (т.2 а.с.45-48);

- копіями протоколів про прийняття слідчим Приморського відділу поліції в місті Одесі ГУ Національної поліції в Одеській області ОСОБА_2 заяв про вчинення кримінальних правопорушень від 16.11.2015р., 19.11.2015р., 20.11.2015р. (т.2 а.с.49-51);

- копією книги нарядів про отримання позивачем 20.11.2015р. табельної вогнепальної зброї - ПМ - РК1178-76 (а.с.62);

- копією журналу обліку перевірки рівня знань під час проведення цільового інструктажу (т.2 а.с.66-74).

Отже, на підставі вказаних вище та досліджених в судових засіданнях доказів, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, вважає, що позивач, достовірно не знаючи про своє звільнення, без відповідного наказу, в період з 07.11.2015р. по 09.12.2015р. реально виконував обов'язки (функції) слідчого Приморського відділу поліції в місті Одесі ГУ Національної поліції в Одеській області. Допустивши позивача до виконання функцій слідчого органу Національної поліції, зокрема, до матеріалів кримінальних проваджень, залишення у нього допуску до ЄРДР як слідчого, приймання від нього органами прокуратури матеріалів кримінальних проваджень, ГУ НП України в Одеській області фактично, відповідно до положень п.9 Перехідних положень Закону про поліцію, прийняла позивача шляхом переводу з ГУ МВС України в Одеській області та фактично уклала з ним безстроковий трудовій договір щодо його роботи на цій посаді.

До такого висновку суд дійшов виходячи з системного аналізу наступних норм права.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України, рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

А у відповідності приписів ч.4 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Так, постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 визначено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20.12.1990р. №565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 02.12.1990р. №509-XII «Про державну податкову службу», «Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР». Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція була викладена і в постанові Верховного Суду України від 17.02.2015 року по справі №21-8а15.

Таким чином, оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції Законом №580-VIII не врегульоване питання допуску осіб до виконання функцій поліцейського, суд вважає за можливе застосувати до цих правовідносин положення ст.24 КЗпП України, яка, в свою чергу, визначає порядок укладання трудового договору та правові наслідки допуску особи до їх виконання без належного оформлення цього.

Відповідно до ч.3 ст.24 КЗпП України встановлено, що укладення трудового договору, за загальним правилом, оформлюється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу.

Вказана правова норма кореспондується з положеннями ч.1 ст.47 Закону №580-VIII згідно з якою призначення на посаду поліцейських здійснюється відповідними посадовими особами органів згідно з наказами.

Момент фактичного виконання працівником роботи може мати і самостійне юридичне значення. На той випадок, якщо не було проведено документального оформлення прийняття на роботу, фактичний допуск працівника до роботи фактично визнається за трудовим законодавством моментом укладення трудового договору. Тим самим вже не трудовий договір визначає момент початку виконання роботи, а навпаки - момент виконання роботи засвідчує факт укладення трудового договору.

Аналогічна правова позиція викладена в абз.1 п.7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», згідно якого фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи відома власника або уповноваженого ним органу.

Як вже зазначалося вище, подавши рапорт від 04.11.2015р. про своє звільнення з ОВС у відповідності до п.64 «з» Положення №114 (т.б. у зв'язку з переходом у встановленому порядку на службу в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади) та рапорт від 07.11.2015р. про свій намір перейти на службу до органів Національної поліції України, позивач фактично висловив своє бажання продовжити службу в поліції згідно з п.9 Перехідних положень Закону України №580-VIII.

Таким чином, оскільки позивач, після видання спірного наказу від 04.11.2015р., т.б. в період з 07.11.2015 року по 09.12.2015 року, фактично продовжував виконувати обов'язки (функції) слідчого, мав доступ до ЄРДР, заступав на чергування, отримував табельну вогнепальну зброю, суд робить висновок, що керівництво ГУ НП в Одеській області фактично допустило його до виконання ним цих функцій, а відтак, відповідно до положень трудового законодавства, такий трудовий договір між позивачем та ГУ НП в Одеській області вважається укладеним і позивач, відповідно, є особою, яка фактично набула статусу поліцейського відповідно до положень ч.2 ст.56 Закону №580-VIII з дати його фактичного допуску до виконання вказаних функцій слідчого органу Національної поліції, тобто з 07.11.2015 року.

В подальшому, як встановлено матеріалами справи, 09.12.2015 року позивач дізнався про оскаржуваний наказ про своє звільнення з лав міліції через скорочення штатів і відповідно, припинив свою професійну діяльність.

Отже, враховуючи те, що судом встановлено факт подання позивачем Начальнику ГУ МВС України в Одеській області рапорту про звільнення з ОВС за п.64 "з" (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації)), а також те, що позивач був фактично допущений до роботи слідчого СВ Приморського відділу поліції в м.Одесі ГУ НП в Одеській області, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, вважає, що, в даному випадку фактично відбулося переведення позивача на службу в органи поліції. А тому, зазначення у спірному наказі підстави звільнення позивача - за п.64 "г" (через скорочення штатів) Положення №114 є безпідставним та необгрунтованим.

Таким чином, за вказаних обставин, судова колегія вважає, що окружний суд дійшов вірного висновку про часткове задоволення позовної вимоги щодо визнання протиправним та скасування наказу ГУ МВС України в Одеській області від 04.11.2015р. №1599-о/с у вигляді зобов'язання ГУ МВС України в Одеській області змінити підставу звільнення ОСОБА_2 у наказі №1599-о/с від 04.11.2015р. з пункту 64 "г" (через скорочення штатів) на п.64 "з" Положення №114 (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації)).

Далі, що ж стосується іншої позовної вимоги ОСОБА_2 про зобов'язання ГУ НП в Одеській області розглянути рапорт (заяву) від 07.11.2015р. про його бажання проходити службу в поліції та видати відповідний наказ про призначення його на рівнозначну посаду у слідчому відділі Приморського відділу поліції у м.Одесі ГУ Національної поліції в Одеській області з 07.11.2015р., то судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, вважає, що вона не підлягає задоволенню.

Так, як встановлено судом та вже було зазначено вище, позивач дійсно 07.11.2015р. написав та направив до ГУ Національної Поліції в Одеській області рапорт про своє бажання проходити службу в поліції, яку відповідач отримав 12.11.2015р. (т.3 а.с.13).

Однак, як видно з матеріалів справи, відповідач, розглянувши вказаний вище рапорт позивача, своїм листом від 06.12.2015р. вих.№9/з-20 фактично відмовив у його задоволенні , про що по пошті повідомив останнього (т.3 а.с.15,16).

Тобто, враховуючи викладене, судом встановлено, що вказаний рапорт вже був предметом розгляду відповідачем, за результатами якого позивачу було відмовлено у його задоволенні. До того ж, дана відмова від 06.12.2015р. позивачем до цього часу у будь-який спосіб оскаржена не була.

Через дану обставину, що не підлягає задоволенню і п/вимога позивача щодо виплати ГУ НП в Одеській області відповідного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 10.12.2015р. по день фактичного поновлення.

Водночас, слід вказати, що судова колегія погоджується з висновками окружного суду та позицією позивача про протиправність бездіяльності відповідача - ГУ НП в Одеській області, яка полягає у не нарахуванні та не виплаті позивачу за період його фактичної роботи на посаді слідчого Слідчого відділу Приморського відділу поліції у м.Одесі ГУ НП в Одеській області грошового забезпечення за період з 07.11.2015р. по 09.12.2015р. та про обов'язок відповідача його нарахувати та виплатити, з наступних підстав.

Так, як вже було зазначене вище, судом встановлено, що позивач фактично був переведений на роботу в органи поліції та продовжував виконувати свої посадові обов'язки вже на службі в поліції з 07.11.2015р. до 09.12.2015р., т.б. до дня, коли йому стало відомо про спірний наказ №1599 о/с від 04.11.2015р. про своє звільнення з лав МВС.

Відповідно до положень ст.43 Конституції України, кожен має право на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

А згідно із ч.1 ст.94 Закону №580-VIII, поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання.

В пункті 1 Постанови КМУ №988 від 11.11.2015р. «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» закріплено, що грошове забезпечення поліцейських складається, окладу за спеціальним званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер), премії та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Отже, приймаючи до уваги вищезазначене та враховуючи, що відповідач на неодноразові вимоги суду 1-ї та 2-ї інстанції не надав інформацію щодо розміру грошового забезпечення слідчого СВ Приморського відділу поліції у м.Одеса ГУ НП в Одеській області з урахуванням спец. звання «капітан», вислуги в ОВС більше 11 років, тому, за відсутності підстав правильно визначити суму необхідного до сплати позивачу грошового забезпечення, судова колегія вважає висновки суду 1-ї інстанції щодо відмови у задоволенні позовної вимоги про її стягнення шляхом списання коштів ГУ Державної казначейської служби України в Одеській області.

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача - ГУ НП в Одеській області на користь позивача заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку грошового забезпечення за період його служби на посаді слідчого в органах поліції, то судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, вважає, що і ця вимога також не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Так, відповідальність роботодавця за затримку виплати належних працівнику сум встановлюється статтею 117 КЗпП України, на яку у своєму позові посилається сам позивач.

Як слідує зі змісту вимог ч.1 ст.117 КЗпП України, що у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст.116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку».

Отже, з аналізу змісту цієї норми КЗпП вбачається, що вона встановлює відповідальність роботодавця при невиплаті сум при звільненні працівника.

При цьому, суд звертає увагу на те, що відносно звільнення позивача ГУ НП в Одеській області жодного наказу не видавало. Адже відповідно до положень ч.1 ст.48 Закону №580-VIII, призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється виключно наказами посадових осіб, визначених у ст.47 цього Закону.

Таким чином, за вказаних обставин, суд вважає помилковим обґрунтування позивачем свої позовних вимог в цій частині з посиланням на ч.1 ст.117 КЗпП України.

Також судова колегія погоджується і з іншими висновками суду 1-ї інстанції про те, що оскільки, в судовому засіданні було встановлено, що позивач фактично був переведений на роботу в органи поліції, т.б. трудовий договір фактично був укладеним з ГУ НП в Одеській області з 07.11.2015р. та позивач набув статусу поліцейського, то відповідно, його позовні вимоги про поновлення на посаді слідчого СВ Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області (який, в свою чергу, знаходиться в процесі ліквідації); визнання незаконною бездіяльність ГУ МВС України в Одеській області у невиплаті одноразової грошової допомоги відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» та стягнення середнього заробітку за весь час затримки одноразової грошової допомоги, не підлягають задоволенню.

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.11,71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.86 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, на підставі вказаного вище, висновки суду 1-ї інстанції про часткове задоволення заявлених позовних вимог є цілком обґрунтованими.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.198 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.200 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову окружного суду - без змін.

Керуючись ст.ст.195,196,198,200,205,206,254 КАС України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 05 серпня 2016 року - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.

Головуючий: Ю.В. Осіпов

Судді: О.С. Золотніков

В.О. Скрипченко