Постанова № 64455518, 01.02.2017, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/6575/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2017 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Вовченко O.A., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Атестаційної комісії №10 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу в частині, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1, 01 грудня 2016 року звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про:

- скасування рішення субєкта владних повноважень - висновку атестаційної комісії №10 Головного управління Національної поліції в Одеській області, що оформлений атестаційним листом від 03.03.2016 року, що зазначене в розділі IV щодо старшого інспектора Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Одеській області ОСОБА_1;

- визнання протиправним та скасування наказу начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області № 1503 о/с від 16.11.2016 року, в частині звільнення зі служби у поліції старшого інспектора Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1;

- поновлення ОСОБА_1, на службі у поліції - старшим інспектором Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області;

- зобовязання Головного управління Національної поліції в Одеській області, виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу старшому інспектору Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 в частині позовних вимог про скасування рішення субєкта владних повноважень висновку атестаційної комісії № 10 ГУНП в Одеській області, що оформлений атестаційним листом від 03.03.2016 року, що зазначене в розділі IV щодо старшого інспектора Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції ГУНП в Одеській області ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, залишено без розгляду.

В обґрунтування позовних вимог позивач в адміністративному позові зазначає, що 07.11.2015 року позивача у порядку переатестування, призначено на посаду старшого інспектора Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції ГУНП в Одеській області. Позивач пройшов усі необхідні перевірки, які підтвердили, що за час роботи скарг та компрометуючої інформації у ЗМІ та на інтернет-порталах немає. Наказ т.в.о. начальника ГУНП у Одеській області №132 о/с від 07.11.2015 року є належним доказом того, що ділові, професійні, особисті якості і освітній рівень позивача, були визнані достатніми для призначення на зазначену посаду в поліцію у порядку переатестації. Наказом №1503 о/с начальника Головного управління Національної поліції у Одеській області від 16.11.2016 року відповідно до ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» на підставі атестаційного листа, позивача звільнено зі служби у поліції, але п.28 розділу IV Інструкції, затвердженої Наказом МВС №1465 від 17.11.2015 року, передбачено, що рішення щодо звільнення, зобовязаний прийняти керівник через 15 календарних днів, але рішення було прийняте через 9 місяців. Позивач вважав, що відносини набули стабільності, так як відповідно до наказу щодо позивача приймається рішення, протягом 15 робочих днів - п. 28, розділу IV Інструкції, затвердженої Наказом МВС №1465 від 17.11.2015 року. Даний факт порушив «гарантію стабільності суспільних відносин», яка породжує у громадян упевненість у тому, що їх існуюче правове становище не буде погіршене. Із наказом № 1503 о/с позивач погодитися не може, оскільки вважає його незаконним та протиправним. 04.03.2016 року до позивача було доведено атестаційний лист атестаційної комісії №10 ГУНП в Одеській області, якій ГУНП в Одеській області делегувало частину повноважень, передбачених ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції №1465. Зміст ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції №1465 містить вичерпний перелік для проведення атестування. На виконання Наказу №102 від 23.11.2015 року начальником ГУНП у Одеській області було складено списки поліцейських, які підлягають атестуванню. При цьому за відсутності жодної з підстав, передбачених ст. 57 Закону України, п. З Розділу І Інструкції позивача було включено до списку. На момент проведення атестації позивача, останній відпрацював на посаді менше одного року, таким чином, підстав для проведення атестації позивача не існувало, оскільки він пропрацював на посаді менше року і даний факт свідчить, що атестація була протиправною, оскільки позивач не належав до категорії працівників, які підлягають атестації. Позивач відповідав та відповідає вимогам до поліцейського, визначеним в ч. 1 ст. 49 Закону України «Про Національну поліцію» - вік, освіта, володіння українською мовою, фізична та професійна підготовка. Позивач, через підставу бути звільненим, а саме: «Особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ не зможуть продовжити службу в поліції» (пп. 3 п.1 Наказу№102), в обовязковому порядку повинен був зареєструвався для проведення тестування. Позивача було направлено на атестування шляхом протиправного включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, але, незважаючи на вищезазначене порушення, позивач пройшов тестування і позивачу призначили співбесіду в атестаційній комісії №10 ГУНП у Одеській області. З атестаційного листа від 03.03.2016 року вбачається, що за результатами атестування позивача атестаційною комісією №10 ГУНП у Одеській області, прийнято рішення (висновок): « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». Підставою для звільнення із займаної посади через «невідповідність займаній посаді» має бути порушення встановленого законодавством порядку і правил несення служби, яке встановлено за результатами відповідного службового розслідування. Стосовно позивача службове розслідування не проводилось. Рішення прийняте представником влади, який наділений владними повноваженнями - начальником Головного управління Національної поліції у Одеській області від 16.11.2016 року щодо подальшого проходження служби в рядах Національної поліції України, прийняте не правомірно, упереджено та з суттєвими порушеннями Кодексу законів про працю України. При прийнятті оскаржуваного наказу про звільнення зі служби в Національній поліції України, відповідач діяв не на підставі чинного законодавства України, а тому оскаржуваний наказ підлягає скасуванню як протиправний.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив задовольнити позов з підстав, викладених у позові.

20 грудня 2016 року до суду від представника відповідача ГУНП в Одеській області надійшли заперечення на адміністративний позов, де зазначено, що позовні вимоги безпідставні та необґрунтовані нормами права та письмовими доказами, оскільки в позові не викладено фактичних, конкретних та обєктивних обставин в обґрунтування порушень прав ОСОБА_1 оспорюваними рішеннями відповідачів та своїх вимог, позивач не надав суду необхідних належних до допустимих доказів, якими мотивує обставини, викладені в позовній заяві, крім того не надав доказів порушення прав. Таким чином, адміністративний позов задоволенню не підлягає в повному обсязі. Діяльність поліції здійснюється в тісній співпраці та взаємодії з населенням, територіальними громадами та громадськими обєднаннями на засадах партнерства і спрямована на задоволення їхніх потреб. Рівень довіри населення до поліції є основним критерієм оцінки ефективності діяльності органів і підрозділів поліції. Атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри. На виконання доручення ГУНП від 05.02.2016 року № 53 «Про реєстрацію працівників ГУНП для проходження атестування» позивач виявив бажання пройти атестування, особисто заповнив veb- форму у внутрішній мережі, отримав СМС повідомлення з зазначенням реєстраційного коду у підтвердження вищезазначеного, який власноручно вів та добровільно зареєструвався в ЄЦВТМ. Атестація була призначена усіх без винятку поліцейських, які добровільно зареєструвались в ЄЦВТМ та в звязку з цим залучені до списків поліцейських, які підлягають атестуванню для оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівня поліцейських, що відповідає ч.1 ст.57 Закону. Уповноваженим керівником ГУНП, в межах компетенції видано наказ № 133/2016, відкрито та прозоро вжито організаційні заходи з підготовки та проведення атестування позивача. Атестація позивача пройшла чесно, відкрито, прозоро, обєктивно незацікавленою атестаційною комісією, оскільки запит суспільства - очищення, створення професійної структури, яка займається правопорядком. Відповідно до атестаційного листа позивача, за результатами атестування позивач тестування на загальні навички отримав 27 бал із 60 можливих та по професійному тестуванні 24 бали з 60 можливих. Тобто не набрав мінімальні бали по професійному тестуванню. З протоколу АК №10 № 15.00004333.0024771 від 03.03.2016 року вбачається, що прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. На зазначене рішення позивачем була подана апеляційна скарга. 17.03.2016 року членами Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 вивчено скаргу і матеріали ОСОБА_1, та встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у звязку з чим подана скарга: розгляду не підлягає. Результати розгляду апеляційної скарги позивача на рішення АК №10 оформлено протоколом ОП№ 15.00004750.0024771 від 17.03.2016 року. На виконання вимог пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» Головним управління Національної поліції в Одеській області видано наказ від 16.11.2016 року № 1503о/с про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність ОСОБА_1.

Представник відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області у судові засідання 20 грудня 2016 року та 11 січня 2017 року та 31 січня 2017 року не зявлявся, належним чином та завчасно повідомлений про день, час та місце розгляду справи, що підтверджується підписом представника відповідача в розписках по справі (а.с. 25, 82, 99).

Представник атестаційної комісії № 10 ГУНП в Одеській області в судові засідання не зявлявся, повідомлений про день, час та місце розгляду справи відповідно до приписів ч.11ст. 35 КАС України.

Відповідно до приписів ч.6 ст. 128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

За таких обставин, з урахуванням вимог ст. 128 КАС України, суд прийшов до висновку про розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши подані до суду документи та матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з квітня 2007 року до листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ, що підтверджено записом в довідці начальника відділку УКЗ ГУНП в Одеській області (а.с. 61).

Закон України «Про Національну поліцію», визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до п.9 та п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Націоналу поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції (п. 9). Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань (п.12).

Згідно ч.1 ст.59 Закону України «Про Національну поліцію», служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Приписами ч.1, ч.2 ст. 49 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Частиною 1 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Судом встановлено, що з 07.11.2015 року ОСОБА_1, призначено на посаду старшим інспектором Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Одеській області з присвоєнням йому спеціального звання «капітан поліції», що підтверджено наказом ГУНП в Одеській області № 132 о/с від 07.11.2015 року (а.с. 15-17).

Відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри (ч.1). Атестування поліцейських проводиться:1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч.2). Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3). Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.4) Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч.5).

У відповідності до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890) (далі Інструкція № 1465).

В п.3 розділу І Інструкція № 1465 визначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 3 розділу І Інструкція № 1465 визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських.

Приписами ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкція № 1465 передбачені підстави проведення атестації.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року №133 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливості вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року (а.с.20).

Відповідно до приписів ч. 2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкція № 1465, ГУНП в Одеській області повинні були бути визначені передумови для проведення атестування позивача, а саме чи то атестування призначається для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, тобто, з урахуванням конкретного підпункту ч. 2 ст.57 вказаного Закону та Інструкції. Також повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав для призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

З дослідженого в судовому засіданні наказу ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року №133, вбачається, що в наказі наявне посилання на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 статті 57 Закону та в наказі відсутні підстави для проведення атестування позивача, визначені ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкція № 1465, а відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського по даній справі відносно позивача.

Відповідачами до суду не надано жодного належного доказу існування підстав для проведення атестування позивача.

Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців.

Зі змісту пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465, вбачається, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2)дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4)займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

З досліджених матеріалів справи вбачається, що 08.02.2016 року відносно позивача складений атестаційний лист (а.с. 18) де зазначено, що ОСОБА_1 службу в органах внутрішніх справ проходив з грудня 2008 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. З початку року особисто склав 7 протоколів про адміністративні правопорушення, розкрив 1 кримінальний злочин, приймав участь у розкритті 2-х кримінальних злочинів. Порушень дисципліни та законності не припускає. У вирішенні службових питань проявляє принциповість, уміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі. Здатний своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. Володіє добрими організаторськими здібностями, високим почуттям відповідальності за доручену справу. Має авторитет у колективі та серед населення. Прагне до вдосконалення службової діяльності, приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті. Постійно підвищує свій професійний рівень. Вміло організовує роботу та постійно турбується про підвищення результатів службової діяльності. Вміє відстояти свою точку зору, наполегливий у досягненні поставлених завдань. У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігати вміє. У спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний. У побуті скромний та товариський.

Атестаційний лист підписаний заступником начальником сектору Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_2 Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа), підписаний начальником Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Одеській області ОСОБА_3, «займаній посаді відповідає» (а.с. 18).

Відповідно до п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

З атестаційного листа ОСОБА_1, вбачається, що за результатами тестування він отримав: 27/60 балів за тестування загальних навичок; 24/60 балів за професійне тестування (а.с. 18).

Приписами Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п.15). Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7)результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п.16).

Згідно з пунктами 20, 21, 23 Розділу ІV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п.20). У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу (п.21). Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п.23). За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24).

З аналізу вищевказаних положень Розділу ІV Інструкції № 1465, вбачається, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

З протоколу ОП №15.00004333.0024771 від 03.03.2016 року атестаційної комісії № 10 вбачається, що атестаційною комісією прийнято рішення, що позивач «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність» (а.с.56).

З результатами атестування зазначеними у розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1 ознайомлений 10.03.2016 року (а.с. 58).

Відповідно до ч.1 ст.55 Конституції України, кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Приписами ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Зазначені приписи Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкту владних повноважень порушено її права, свободи чи інтереси.

Відповідно до п.28 Розділу VІ Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Судом з досліджених доказів встановлено, що позивач проходив службу в органах поліції після прийняття відносно позивача рішення атестаційною комісією 03.03.2016 року до 15 листопада 2016 року.

Згідно з п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

16 листопада 2016 року в порушення п.28 Розділу VІ Інструкції, наказом ГУНП в Одеській області № 1503 о/с на підставі висновку атестації від 03.03.2016 року, відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст. 77 (через службову невідповідність) капітана поліції ОСОБА_1, старшого інспектора Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, з 16 листопада 2016 року ( а.с. 14).

Підставою для видання 16.11.2016 року ГУНП в Одеській області наказу № 1298 о/с, зазначено висновок атестації від 03.03.2016 року, однак відповідно до п.21 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», рішення атестаційної комісії не єдиний доказ виявлення невідповідності працівника та підлягає оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Судом з досліджених доказів встановлено, що ОСОБА_1, проходив службу в органах поліції після прийняття відносно позивача рішення атестаційною комісією №10 ГУНП в Одеській області 03.03.2016 року до 16 листопада 2016 року (більше восьми місяців). Через 15 календарних днів з дня підписання позивачем атестаційного листа з висновками, наказ ГУНП в Одеській області про звільнення ОСОБА_1, не був виданий, отже, в установлені строки рішення атестаційної комісії № 10 щодо звільнення позивача не було реалізовані, а ОСОБА_1 фактично продовжував проходити службу на посаді старшого інспектора Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області. ГУНП в Одеській області до суду не надано належних доказів, що ОСОБА_1 за час проходження служби в міліції та в подальшому в поліції не відповідав займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби.

З досліджених доказів судом встановлено, що позивач діючих стягнень не має, заохочувався два рази, позитивно характеризується, що вбачається з інформаційної довідки (62) та атестаційного листа (а.с. 58).

В Законі України «Про Національну поліцію» не визначено поняття терміну «службова невідповідність», однак виходячи зі змісту вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Приписами чинного законодавства, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є крайнім заходом.

У відповідності до норм Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 у справі №21-13а14.

Згідно з положеннями ст. 19 Закону України «Про Національну поліцію» у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На час прийняття рішення (висновку) атестаційної комісії № 10 ГУНП в Одеській області 03.03.2016 року та наказу ГУНП в Одеській області № 1503 о/с від 16.11.2016 року, Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч.1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим відповідачем не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

До суду відповідачем не надані належні докази та в матеріалах справи відсутні докази, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку, що наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.11.2016 року № 1503 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції, є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ст.8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 (яка є обовязковою для застосування) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року № 509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15.

Оскільки нормами Закону України «Про Національну поліцію» не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно з положеннями ст.9 КАС України вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, ОСОБА_1, підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме: на посаді старшого інспектора Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області; з дати з якої звільнено позивача з 16 листопада 2016 року.

До суду відповідачем надано лист управління кадрового забезпечення від 13.12.2016 року (а.с. 54) де зазначено, що посада на старшого інспектора Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції Головного управління, на якій перебував ОСОБА_1, на підставі наказів Національної поліції України від 02.09.2016 року № 788 дск та Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.09.2016 року № 2244 дск «Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області» скорочена.

Положеннями Закону України «Про Національну поліцію» визначено порядок призначення поліцейських на посади під час здійснення реорганізації (ст. 68).

Однак до суду відповідачем не надано жодного належного доказу, щодо скорочення посади на якій проходив службу ОСОБА_1 та щодо дотримання ГУНП в Одеські області процедури передбаченої ст. 68 Закону України «Про Національну поліцію» в разі скорочення посади яку займав позивач.

Також суд зазначає, що позивач згідно наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.11.2016 року № 1503 о/с був звільнений за п. 5 ч.1 ст. 77 Закону (через службову невідповідність), а не у звязку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Згідно з ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ч. 1 ст. 94 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання.

11 листопада 2015 року Кабінетом міністрів України прийнято постанову № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції». Данною постановою встановлено, що грошове забезпечення поліцейських складається з посадового окладу, окладу за спеціальним званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер), премії та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Проте в зазначеній постанові не визначено порядок нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Згідно з правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Відповідно до п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Із п.5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абз.1 п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 порядку).

Згідно довідки ОСОБА_4 в Одеській області № 1962 від 15.12.2016 року (а.с.91) грошове забезпечення за останні два календарні місяці перед звільненням ОСОБА_1, за вересень 2016 року становить 5160,00 грн., та за жовтень 2016 року становить 5160,00 грн.

Відповідно до Постанови КМУ № 100 від 08.02.1995 року середньоденне грошове забезпечення позивача складає 169,18 грн. з розрахунку: (5160,00+5160,00):(30 дні + 31 дні).

Згідно листів Мінсоцполітики: від 20.07.2015 року N 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік», від 05.08.2016 року №11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік», кількість робочих днів у період з 16.11.2016 року по 01.02.2017 року становить 54 робочих днів.

Розраховуючи середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, суд дійшов висновку про необхідність стягнення на користь ОСОБА_1, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.11.2016 року по 01.02.2017 року у розмірі 9135,72 грн. (54 дні (вимушений прогул) х 169,18 грн. (середньоденне грошове забезпечення позивача)), з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів

Приписами п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України, передбачено, що негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи вище викладене, суд приходить до висновку, що негайному виконанню підлягає постанова суду в частині стягнення із ГУ НП у в Одеській області на користь ОСОБА_1, середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, що дорівнює 5160,00 грн. та поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 16 листопада 2016 року.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч. 3 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 71 КАС України), та згідно із ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єктів владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та докази, надані позивачем, суд приходить до висновку про задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 11, 69-71, 128, 160-163 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Одеській області № 1503 о/с від 16 листопада 2016 року в частині звільнення ОСОБА_1, старшого інспектора Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого інспектора Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 16 листопада 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16.11.2016 року по 01.02.2017 року в розмірі 9135,72 грн. (девять тисяч сто тридцять пять гривень 72 коп.) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого інспектора Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 16 листопада 2016 року та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - 5160,00 грн. (пять тисяч сто шістдесят гривень 00 коп.) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Постанова набирає законної сили згідно ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст. ст. 185 -187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Вовченко O.A.