Постанова № 64398353, 24.01.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2017 р. Справа № 820/4896/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Мельнікової Л.В.

суддів - Бенедик А.П. , Донець Л.О. ,

за участю секретаря судового засідання - Дорошенко Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові справу за апеляційною скаргою Головного управління Держгеокадастру у Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Держгеокадастру у Харківській області про визнання дій неправомірними та зобов'язання вчинити певні дії, -

В с т а н о в и л а:

13.09.2016 року позивач ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом, яким просить, з урахуванням заяв від 08.11.2016 року, від 24.01.2017 року, визнати неправомірними дії відповідача Головного управління Держгеокадастру у Харківській області (далі - відповідач, ГУ Держгеокадастру) щодо відмови в наданні йому дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки із земель державного резервного фонду за рахунок земель сільськогосподарського призначення (вид угідь - рілля), орієнтовною площею 4,83 умовних кадастрових га., для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, яка розташована за межами населених пунктів Шарівської селищної ради на території Богодухівського району Харківської області; зобов'язати відповідача надати йому дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки із земель державного резервного фонду за рахунок земель сільськогосподарського призначення (вид угідь - рілля), орієнтовною площею 4,83 умовних кадастрових га, для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, яка розташована за межами населених пунктів Шарівської селищної ради на території Богодухівського району Харківської області, з подальшою передачею у власність.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним, - у 2009 році (з урахуванням ухвали суду про виправлення описки) судовим рішенням за ним визнано право власності на земельну частку (пай) із земель, із земель Резервного фонду, площею 4,83 умовних кадастрових гектарів, на території Шарівської селищної ради Богодухівського району Харківської області. З приводу отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки він неодноразово звертався до Держгеокадастру, надаючи необхідні документи для вирішення цього питання. Проте, листами: від 01.04.2016 року № П-4006/0/6-4661/0/21-16, від 29.06.2016 року № П-10839/0/6-10571/0/21-16, від 18.08.2016 року № П-14236/0/6-14078/0/21-16 відповідач відмовляв в задоволенні його прохань. Відмови від 01.04.2016 року та від 18.08.2016 року обґрунтовані тим, що земельний масив, на якому він має намір отримати земельну ділянку, передбачається для резервування та подальшого виділення учасникам АТО та членам сімей загиблих в АТО, а відтак питання щодо надання йому дозволу на розробку проекту землеустрою буде вирішено після повного першочергового забезпечення земельної ділянки громадян вказаної категорії. Відмова від 29.06.2016 року відповідачем обґрунтована невідповідністю визначеної ним в зверненні від 03.03.2016 року площі земельної ділянки, площі цієї ділянки, що вказана судовим рішенням.

Зазначені відмови позивач вважає безпідставними, та такими, що порушують його права.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 10.11.2016 року адміністративний позов ОСОБА_2 задоволений в повному обсязі.

Судове рішення вмотивовано тим, що оспорюванні рішення порушують права позивача, оскільки судовим рішенням, що набрало законної сили, за позивачем визнано право власності на земельну частку (пай). Відповідачем не надано будь-яких доказів, на підтвердження того факту, що земельна ділянка, відносно якої позивачем подано заяву про надання дозволу на розробку проекту землеустрою, запланована для відведення конкретному учаснику АТО.

Не погоджуючись з судовим рішенням, в апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що привело до неправильного вирішення справи, просить скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 10.11.2016 року та прийняти нове судове рішення про відмову в задоволені адміністративного позову ОСОБА_2

Скаржник зазначає, висновки, зроблені судом, не відповідають нормам чинного законодавства, а справа вирішена без фактичного з'ясування суті позовних вимог позивача.

Також, скаржник зазначає, що прийнявши рішення, яким ГУ Держгеокадастру у Харківській області зобов'язано прийняти, визначене судом рішення, суд фактично втрутився в його дискреційні повноваження.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника скаржника, представника позивача, перевіривши доводи апеляційної скарги щодо дотримання правильності застосування судом норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів, враховуючи межі апеляційної скарги, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а судове рішення, відповідно до положень ч. 4 ст. 202 КАС України, частковому скасуванню, виходячи з наступного.

Згідно з п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду від 16.04.2004 року № 7 «Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ», член колективного сільськогосподарського підприємства, включений до списку, що додається до державного акта на право колективної власності на землю, набуває права на земельну частку (пай) з дня видачі цього акта, і в разі його смерті успадкування права на земельний пай здійснюється за нормами Цивільного кодексу України. Це правило діє і у випадку, коли з різних причин указана особа не отримала сертифіката на право на земельну частку (пай).

Невнесення до зазначеного вище списку особи, яка була членом КСП на час передання в колективну власність землі, не може позбавити її права на земельну частку.

При неможливості надання такій особі земельної частки (паю) з колективної власності через відсутність необхідної для цього землі, остання відповідно до п. 7 Указу Президента від 08.08.1995 року № 720/95 «Про порядок паювання земель, переданих у колективну власність сільськогосподарським підприємствам і організаціям» має бути виділена із земель запасу, створеного місцевою радою.

Організаційні та правові засади виділення власникам земельних часток (паїв) земельних ділянок у натурі (на місцевості), що належали колективним сільськогосподарським підприємствам, сільськогосподарським кооперативам, сільськогосподарським акціонерним товариствам на праві колективної власності, а також порядок обміну цими земельними ділянками визначає Закон України від 05.06.2003 року № 899-IV «Про порядок виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток (паїв).

Статтею 2 зазначеного Закону установлено, що документом, що посвідчує право на земельну частку (пай) є, зокрема, рішення суду про визнання права на земельну частку (пай).

Рішенням Богодухівського районного суду Харківської області від 23.01.2009 року по справі № 2-134-2009 задоволено цивільний позов ОСОБА_2, до Шарівської селищної ради, Богодухівської райдержадміністрації Харківської області, СЗАТ «Свердловське» про визнання права власності на земельну ділянку (пай).

Так, судовим рішенням (з урахування ухвали тог ж суду від 28.09.2013 року про виправлення описки) за позивачем визнано право власності на частку (пай) із земель Резервного фонду у розмірі 4,83 умовних кадастрових гектари, розташовані на території Шарівської селищної ради Богодухівського району Харківської області.

Відповідно до ч. 10 ст. 25 Земельного кодексу України (тут і далі в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин), резервний фонд земель перебуває у державній або комунальній власності і призначається для подальшого перерозподілу та використання за цільовим призначенням.

З набранням чинності Закону України від 07.07.2011 року № 3613-VI «Про Державний земельний кадастр» (далі - Закон № 3613-VI в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин) та постанови Кабінету Міністрів України від 17.10.2012 року № 1051 «Про затвердження Порядку ведення Державного земельного кадастру», право власності на земельну ділянку оформлюється відповідно до Закону України від 01.07.2004 року № 1952-IV «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».

Частиною 10 ст. 79-1 Земельного кодексу України визначено, що державна реєстрація речових прав на земельні ділянки здійснюється після державної реєстрації земельних ділянок у Державному земельному кадастрі.

За положеннями ч. 1 ст. 21 Закону № 3613-VI при формуванні земельних ділянок відомості про межі земельної ділянки вносяться до Державного земельного кадастру на підставі відповідної документації із землеустрою щодо формування земельної ділянки.

В свою чергу ч. 2 ст. 79-1 Земельного кодексу України установлено, що формування земельних ділянок здійснюється, зокрема, у порядку відведення земельних ділянок із земель державної та комунальної власності.

Приписами ч. 7 ст. 118, ч. 3 ст. 123 Земельного кодексу України прямо встановлено, що клопотання про надання у власність або користування земельної ділянки розглядається у місячний строк відповідним органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування, до повноважень якого віднесено передача земельних ділянок державної чи комунальної власності у власність або користування відповідно ст. 122 цього Кодексу, який і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні..

Статтею 22 Закону України від 22.05.2003 року № 858-IV «Про землеустрій» (в редакції Закону, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин) унормовано, що землеустрій здійснюється на підставі:

а) рішень органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо проведення робіт із землеустрою;

б) укладених договорів між юридичними чи фізичними особами (землевласниками і землекористувачами) та розробниками документації із землеустрою;

в) судових рішень (ч. 1 ст. 22).

Рішення Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування про надання дозволу на розробку документації із землеустрою приймається виключно у строки та лише у випадках, передбачених цим Законом та Земельним кодексом України. Зазначене рішення надається безоплатно та має необмежений строк дії (ч. 2 ст. 22).

Статтею 25 цього Закону передбачено, що проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок, є одним із видів документації із землеустрою.

Відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 83 Земельного кодексу України землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст, є комунальною власністю.

У комунальній власності перебувають усі землі в межах населених пунктів, крім земельних ділянок приватної та державної власності; земельні ділянки, на яких розташовані будівлі, споруди, інші об'єкти нерухомого майна комунальної власності незалежно від місця їх розташування.

У державній власності перебувають усі землі України, крім земель комунальної та приватної власності (ст. 84 Земельного кодексу України).

Повноваження органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування щодо передачі земельних ділянок у власність або користування чітко визначені ст. 122 Земельного кодексу України. Так, частиною першою цієї статті передбачено, що сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб, а центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин (Держгеокадастр) та його територіальні органи відповідно до частини четвертої цієї статті має право розпоряджатися землями сільськогосподарського призначення державної власності за межами населених пунктів.

Судом установлено, що позивач ОСОБА_2 звертався до відповідача із заявами про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки із резервного фонду земель, яка розташована за межами населених пунктів Шарівської селищної ради на території Богодухівського району Харківської області та право власності на яку встановлено судовим рішенням 03.03.2016 року (а.с. 9), 01.06.2016 року (а.с. 10), 21.07.2016 року (а.с. 11).

За приписами ч. 2 ст. 123 Земельного кодексу України у клопотанні про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки зазначаються орієнтовний розмір земельної ділянки та її цільове призначення. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування та розмір земельної ділянки, письмова згода землекористувача, засвідчена нотаріально (у разі вилучення земельної ділянки). Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у користування відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.

Судом установлено, що до заяв, зокрема, до заяви від 21.07.2016 року позивачем надано: схема розташування земельної ділянки, копія рішення Богодухівського районного суду від 23.01.2009 року по справі № 2-134-2009, копії ухвали того ж суду від 23.09.2013 року, копія витягу з протоколу № 2 загальних зборів членів КСП «Свердловське» Богодухівського району від 26.09.2000 року, копія паспорту, копія ідентифікаційного податкового номеру.

Листами: від 01.04.2016 року № П-4006/0/6-4661/0/21-16 (а.с. 12), від 29.06.2016 року № П-10839/0/6-10571/0/21-16 (а.с. 13), від 18.08.2016 року № П-14236/0/6-14078/0/21-16 (а.с. 14) відповідач - ГУ Держгеокадастру відмовляв позивачу в наданні такого дозволу.

Погоджуючись з висновком суду щодо обґрунтованості позовної вимоги ОСОБА_2 про визнання неправомірним рішення відповідача про відмову в наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки із земель державного резервного фонду за рахунок земель сільського господарського призначення, орієнтовною площею 4,83 умовних кадастрових га, для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, яка розташована за межами населених пунктів Шарівської селищної ради на території Богодухівського району Харківської області, що викладене в листі відповідача від 18.08.2016 № П-14236/0/6-14078/0/21-16, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно приписів ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оцінюючи правомірність рішень відповідача, суд керується критеріями, закріпленими у ч. 3 ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації власних дискреційних повноважень суб'єкти власних повноважень (п. 7 ч. 1 ст. 3 КАС України).

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Колегія суддів вважає, що рішення відмову в задоволені заяви позивача від 21.07.2016 року про надання йому дозволу на розробку проекту землеустрою, викладене у листі відповідача від 18.08.2016 № П-14236/0/6-14078/0/21-16, прийняте останнім без дотримання принципу законності та обґрунтованості, які закріплені у п.п. 1 та 3 ч. 3 ст. 2 КАС України.

Так, рішенням Богодухівського районного суду Харківської області від 23.01.2009 року по справі № 2-134-2009 за позивачем ОСОБА_2 визнано право власності на частку (пай), площею 4,83 умовних кадастрових гектарів, із земель Резервного фонду, що розташована на території Шарівської селищної ради Богодухівського району Харківської області.

За приписами ст. 126 Земельного кодексу України право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».

Таким чином, звертаючись до відповідача 21.07.2016 року із заявою про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, позивач вчиняє дії на реалізацію обов'язку (ст.ст. 125, 126 Земельного кодексу) щодо оформлення свого права власності на земельну частку (пай).

Судам першої та апеляційної інстанції відповідачем не надано належних доказів того, що земельна ділянка, схема розташування якої надавалась до заяви позивача від 21.07.2016 року, передана у власність особі, що має пільги, встановлені п. 13 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту.

Крім того, ст. 123 Земельного кодексу України, яка підлягала застосуванню відповідачем при розгляді звернення позивача, вістить вичерпний перелік підстав для відмови в наданні дозволу на розроблення документації із землеустрою, яких судами у справі не встановлено.

За приписами ч. 2 ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не меже виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Колегія суддів погоджується з обраним судом способом захисту порушеного права позивача, який відповідає визначеному в п. 1 ч. 2 ст. 162 КАС України - визнання протиправним/неправомірним рішення суб'єкта владних повноважень, оскільки саме рішенням відповідача, а не діями по його прийняттю порушено право позивача ОСОБА_2

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги зазначені висновки суду не спростовують.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду щодо обґрунтованості позовних вимог позивача ОСОБА_2 про визнання неправомірними рішення відповідача про відмову позивачу в наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки із земель державного резервного фонду за рахунок земель сільського господарського призначення, орієнтовною площею 4,83 умовних кадастрових га, для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, яка розташована за межами населених пунктів Шарівської селищної ради на території Богодухівського району Харківської області, які викладені в листах від 01.04.2016 року № П-4006/0/6-4661/0/21-16, від 29.06.2016 року № П-10839/0/6-10571/0/21-16.

Як зазначено в постанові вище, алгоритм дій позивача, який має намір оформити своє право власності на земельну частку (пай) передбачає, по перше, звернення до відповідача із заявою про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки. З отриманням такого дозволу, позивач набуває можливості продовжувати свої дії щодо реалізації зазначеного обов'язку щодо оформлення свого права власності на земельну частку (пай).

Отримавши відмову на заяву від 03.03.3016 року (лист відповідача від 01.04.2016 року № П-4006/0/6-4661/0/21-16), позивач фактично погодився з обґрунтованістю цього рішення відповідача, оскільки своєю повторною заявою до відповідача від 01.06.2016 змінив умови звернення (змінена площа земельної частки (паю). Отримавши рішення відповідача про відмову в наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у відповідь на заяву від 01.06.2016 року, позивач, не оскаржуючи рішення відповідача, звертається до останнього із заявою (заява від 21.07.2016 року), у якій знову змінює умови звернення (змінена площа земельної частки (паю).

Крім того, колегія суддів зазначає, що скасування рішення суб'єкта владних повноважень про відмову в наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки передбачає повторний розгляд звернень позивача з цього приводу за формулою: є звернення - потрібне рішення. В засіданні суду апеляційної інстанції представник позивача пояснив, що три рішення відповідача про надання позивачу дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення однієї земельної ділянки не є способом захисту порушеного права, яке очікується позивачем, оскільки позивач мав отримати один такій дозвіл і, що позивач просив суд зобов'язати відповідача надати цей дозвіл на звернення від 21.07.2016 року.

Колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права (ч.ч. 1 та 2 ст. 244-2 КАС України).

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду про те, що застосуванні судом норми права відповідають практиці Верховного Суду України викладеній, які є обов'язковими для застосування судами, відповідно до вимог статті 244-2 КАС України.

Дійсно Судова палата в адміністративних справах Верховного Суду України при розгляді справи № 9/17504 (постанова від 24.01.2006 року) дійшла висновку про те, що на захист права можуть бути застосовані способи, які не передбачені законом. Більше того, Судова палата визнала, що «суд, установивши порушення вимог законодавства, має захистити права та охоронювані законом інтереси, самостійно обравши спосіб, який би гарантував дотримання і захист прав, свобод, інтересів від порушень з боку суб'єктів владних повноважень, коли ці порушення ще не припинені...».

Також колегія суддів зауважує, що ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод установлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України, ч. 2 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких для України надана Верховною Радою України, є частиною перед актами законодавства України у випадках, коли останні містять правила, відмінні від передбачених міжнародним договором.

Згідно з ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У п. 145 рішення від 15.11.1996 року у справі Чахал (Chahal) проти Об'єднаного Королівства Європейський Суд Європейський Суд з прав людини відзначив, що ст. 13 Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту усередині країни, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції і надавати відповідний судовий захист, хоча держави учасниці Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань. Крім того, Суд відзначив, що за деяких обставин вимоги ст. 13 можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Разом з тим, у рішенні від 06.09.2005 року у справі «Гурепка проти України» Європейський Суд з прав людини нагадав висловлену у справах Kopczynski v. Poland ((dec.), no. 28863/95, 1 July 1998), Csepyova v. Slovakia ((dec.), no. 67199/01, 14 May 2002) правову позицію про те, що ст. 13 Конвенції як така не гарантує право на оскарження або право на перегляд другою інстанцією.

Матеріали справи та пояснення представника позивача свідчать про те, що звертаючись до суду з вимогою про зобов'язання відповідача надати йому дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, позивач керувався положеннями п. 2 ч. 4 ст. 105 КАС України - адміністративний позов може містити вимогу про зобов'язання відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення або вчинити певні дії.

Частиною 2 ст. 162 КАС України установлено, що у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову, зокрема, - про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, про поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення; - про зобов'язання відповідача вчинити певні дії.

Таким чином, КАС України у якості засобів юридичного захисту передбачає можливість оскарження до суду рішення суб'єкта владних повноважень одночасно з вимогою до цього суб'єкта щодо прийняття рішення.

Частиною 2 ст. 162 КАС України також установлено, що суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Як випливає зі змісту Рекомендації № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 року, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. ( Рекомендація Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді заступників міністрів.)

Отже, під дискреційним повноваженням розуміють таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Виходячи з приписів ст. 123 Земельного кодексу України вирішення питань щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою належить до виключної компетенції відповідача та не належить до компетенції адміністративного суду, а відтак суд не повноважний перебирати функції іншого суб'єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб'єкта та зобов'язувати його приймати рішення, які входять до його компетенції чи до компетенції іншого органу.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 3 ст. 2 КАС України критеріям, не може втручатися у дискрецію суб'єкта владних повноважень в межах такої перевірки.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду України від 21.05.2013 року № 21-87а13, висновок якого відповідно до ст. 244-2 КАС України має враховуватися судами.

Колегія суддів зазначає, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. При розгляді справи було б неприйнятно враховувати право на ефективний засіб захисту без встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права, без його практичного застосування.

За приписами ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оскільки рішення суб'єкта владних повноважень - ГУ Держгеокадастру у Харківській області по розгляду та вирішенню заяви позивача ОСОБА_2 про відмову в наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з підстав, викладених в постанові вище, судом визнано неправомірним, відповідач повинен повторно розглянути звернення позивача і, відповідно, прийняти рішення по суті звернення.

При цьому колегія суддів наголошує, що при прийнятті в подальшому рішення по суті звернення позивача, у відповідача відсутнє право для відмови позивачу у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою з тих самих підстав, за яких судом вмотивоване рішення.

Думку позивача стосовно того, що відповідач і в подальшому не має наміру виконувати приписи ст. 19 Конституції України, колегія суддів оцінює критично як суб'єктивну та бездоказову.

З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що у справі, що розглядається, відсутні обставини, які б свідчили, що єдиним ефективним способом захисту права позивача ОСОБА_2 є спосіб, який не передбачений законом, а саме, - зобов'язання суб'єкта владних повноважень прийняти рішення, зміст якого визначений судом.

Крім того, колегія суддів зазначає, що земельна частка (пай) у розмірі 4,83 умовних кадастрових га відповідно до судового рішення з 2009 року перебуває у власності позивача. Відтак, у суду були відсутні підстави для задоволення позовних вимог позивача фактично про зобов'язання відповідача у подальшому передати вказану земельну частку (пай) у власність позивача.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 в частини зобов'язання надати дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення вищезазначеної земельної частки (паю) з подальшою передачею у власність.

З урахуванням положень ч. 2 ст. 11, п. 1 ч. 2 ст. 162 КАС України, колегія суддів з метою повного захисту прав позивача ОСОБА_2, зобов'язує відповідача ГУ Держгеокадастру у Харківській області повторно розглянути заяву позивача від 21.07.2016 року.

Колегія суддів вважає, що вищенаведеним та встановленим у справі обставинам судом надана помилкова правова оцінка, судове рішення підлягає частковому скасуванню, а апеляційна скарга - частковому задоволенню.

Інші доводи та заперечення сторін на висновки колегії суддів не впливають.

Відповідно до ст. 94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа (ч. 1 ст. 94). Якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу - відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено (ч. 3 ст. 94). Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції або Верховний Суд України, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат (ч. 6 ст. 94).

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, колегія суддів, враховуючи часткове задоволення позовних вимог, приходить до висновку про необхідність зміни здійсненого судом першої інстанції розподілу судових витрат та приймає рішення про скасування постанови Харківського окружного адміністративного суду від 10.11.2016 року в частині стягнення з ГУ Держгеокадастру у Харківській області за рахунок бюджетних асигнувань витрати по оплаті судового збору на користь ОСОБА_2 у розмірі 414 грн.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 11, 94, 162, 195, 196, 198 ч. 1 п. 2, 202 ч. 1 п. 4, 205, 207, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Харківській області задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2016 року скасувати частині визнання неправомірними рішення Головного управління Держгеокадастру у Харківській області про відмову ОСОБА_2 в наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки із земель державного резервного фонду за рахунок земель сільськогосподарського призначення, орієнтовною площею 4,83 умовних кадастрових га, для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, яка розташована за межами населених пунктів Шарівської селищної ради на території Богодухівського району Харківської області, які викладені в листах від 01 квітня 2016 року № П-4006/0/6-4661/0/21-16, від 29 червня 2016 року № П-10839/0/6-10571/0/21-16 з прийняттям в цій частині нового судового рішення про відмову в їх задоволенні.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2016 року скасувати частині зобов'язання Головного управління Держгеокадастру у Харківській області надати ОСОБА_2 дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки із земель державного резервного фонду за рахунок земель сільськогосподарського призначення, орієнтовною площею 4,83 умовних кадастрових га, для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, яка розташована за межами населених пунктів Шарівської селищної ради на території Богодухівського району Харківської області, з подальшою передачею у власність з прийняттям нового судового рішення про зобов'язання Головного управління Держгеокадастру у Харківській області повторно розглянути заяву ОСОБА_2 від 21 липня 2016 року про надання дозволу на розробку проекту землеустрою та про відмову в задоволенні цієї позовної вимоги ОСОБА_2.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2016 року скасувати в частині стягнення з Головного управління Держгеокадастру у Харківській області за рахунок бюджетних асигнувань витрати по оплаті судового збору на користь ОСОБА_2 (АДРЕСА_1 ) у розмірі 414 грн. (чотириста чотирнадцять гривень).

В іншій частині Харківського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2016 року залишити без змін.

Постанова Харківського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Мельнікова Л.В.Судді(підпис) (підпис) Бенедик А.П. Донець Л.О.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 30 січня 2017 року.